OT. 11554 U. PACIFICO/Nuevas Ruta para una mejor regulación/caratula/tira/foldcote C-12/t.abierto : 60,2 x 22 cm/t.cerrado: 17 x 22 cm/LOMO ok: 12 mm/interiores bond 90 grs/192 paginas/encolado normal/jr OT. 11554 U. PACIFICO/Nuevas Ruta para una mejor regulación/caratula/retira/foldcote C-12/t.abierto : 60,2 x 22 cm/t.cerrado: 17 x 22 cm/interiores bond 90 grs/192 paginas/encolado normal/jr nuevas rutas para una mejor regulación Fortalecimiento de los organismos reguladores de servicios públicos en el perú editores: roberto urrunaga y josé luis Bonifaz © Universidad del Pacífico Avenida Salaverry 2020 Lima 11, Perú nuevas rutas para una mejor regulación Fortalecimiento de los organismos reguladores de servicios públicos en el Perú Roberto Urrunaga y José Luis Bonifaz (editores) 1ª edición: abril 2012 Diseño de la carátula: Fábrica de Ideas ISBN: 978-9972-57-196-1 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2012-04780 Miembro de la Asociación Peruana de Editoriales Universitarias y de Escuelas Superiores (Apesu) y miembro de la Asociación de Editoriales Universitarias de América Latina y el Caribe (Eulac). La Universidad del Pacífico no se solidariza necesariamente con el contenido de los trabajos que publica. Prohibida la reproducción total o parcial de este texto por cualquier medio sin permiso de la Universidad del Pacífico. Derechos reservados conforme a Ley. BUP Nuevas rutas para una mejor regulación : fortalecimiento de los organismos reguladores de servicios públicos en el Perú / editores, Roberto Urrunaga, José Luis Bonifaz. -- Lima : Universidad del Pacífico, 2012. 188 p. 1. Servicios públicos – Política gubernamental – Perú 2. Servicios públicos – Costos – Perú I. Urrunaga, Roberto II. Bonifaz, José Luis III.Universidad del Pacífico (Lima) 363.6 (SCDD) c o n t e n i d o Introducción ............................................................................................................................ 1. Marco teórico sobre la institucionalidad de la regulación .............................................. Julio Aguirre, José Luis Bonifaz y Roberto Urrunaga 1.1 Justificación económica de la regulación .............................................................. 1.2 El objetivo de la regulación ................................................................................... 1.3 Modelos institucionales de regulación .................................................................. 1.3.1 Regulación del gobierno........................................................................... 1.3.2 Regulación independiente ....................................................................... 1.3.3 Regulación por contrato o contratos regulatorios ................................... 1.3.4 Tercerización de la regulación .................................................................. 1.4 Un óptimo sistema regulatorio .............................................................................. 2. Principales debilidades del sistema regulatorio ............................................................. Roberto Urrunaga y José Luis Bonifaz 2.1 Autonomía de los organismos reguladores ........................................................... 2.2 Discrecionalidad de los reguladores en las revisiones de tarifas ........................... 2.3 Regulación sobre las empresas públicas ............................................................... 3. Desarrollo sectorial ......................................................................................................... 3.1 Osinergmin ............................................................................................................ Raúl Pérez-Reyes y Raúl García 3.1.1 Características del sector eléctrico y de gas natural ................................ 3.1.2 Marco institucional .................................................................................. 3.1.3 Labor de Osinerg ...................................................................................... 3.1.4 Situación actual y agenda pendiente ....................................................... 7 9 9 11 13 14 17 20 21 22 27 27 30 33 37 39 39 44 47 55 6 3.2 Osiptel ................................................................................................................. Fátima Ponce 3.2.1 Características del sector telecomunicaciones......................................... 3.2.2 Marco normativo e institucional .............................................................. 3.2.3 Labor de Osiptel ....................................................................................... 3.2.4 Situación actual y agenda pendiente ....................................................... 3.3 Ositran ................................................................................................................. Juan Carlos Zevallos 3.3.1 Características de la infraestructura de transporte .................................. 3.3.2 Marco normativo e institucional .............................................................. 3.3.3 Labor de Ositran ....................................................................................... 3.3.4 Situación actual y agenda pendiente ....................................................... 3.4 Sunass ................................................................................................................. Sergio Salinas 3.4.1 Características de la infraestructura ......................................................... 3.4.2 Marco institucional .................................................................................. 3.4.3 Labor de Sunass ....................................................................................... 3.4.4 Situación actual y agenda pendiente ....................................................... 4. Conclusiones y recomendaciones ................................................................................... 4.1 Conclusiones.......................................................................................................... 4.2 Líneas de acción .................................................................................................... Bibliografía .............................................................................................................................. Anexos ..................................................................................................................................... Sobre los autores .................................................................................................................... 61 61 66 70 79 87 87 89 91 99 113 113 116 120 128 131 131 134 143 155 185 7 introducción La regulación económica puede ser definida como el poder con el que cuenta un gobierno o Estado para restringir las decisiones de los miembros de una sociedad. Por lo general, se refiere a restricciones gubernamentales sobre las decisiones que las firmas toman respecto de variables tales como: precios, cantidades, calidad, publicidad, inversiones. En teoría, la regulación se justifica cuando el mercado, por sí solo, no asigna de manera eficiente los recursos debido a la presencia de fallas (específicamente, externalidades, bienes públicos, información asimétrica y poder de mercado), determinando la intervención del gobierno como opción alternativa al mercado cuando el libre intercambio no es capaz de conseguir el óptimo de Pareto. Como se sabe, desde la década de 1990 el país optó por un importante cambio de modelo económico, en el que uno de los pilares fue el cambio del rol del Estado, que implicaba su retiro de las labores pro- ductivas para convertirse en promotor de la inversión privada y en regulador de las fallas de mercado. Lamentablemente, el proceso de concesiones ha sufrido muchos tropiezos en diferentes momentos y, si bien se ha reactivado en varias oportunidades, aún falta mucho camino por recorrer. En este escenario, se crearon los organismos reguladores de la inversión en los servicios públicos: Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) y Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass), instituciones a las cuales se les asignó la responsabilidad de regular en términos económicos la provisión de los servicios y las infraestructuras correspondientes con “autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera”1. 1 Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, Ley Marco), artículo 2. i n t r o d u c c i ó n 8 Las funciones que les corresponden por Ley son las siguientes: supervisora, reguladora, norma- tiva, fiscalizadora y sancionadora, de solución de controversias y de solución de reclamos de los usuarios2. Debe precisarse que la autonomía mencionada se planteó para que los aspectos polí- ticos no interfiriesen con las consideraciones económicas basadas en decisiones técnicas, de tal manera que cada regulador actuase como un árbitro, equidistante tanto del gobierno como de las empresas reguladas y de los usuarios. Naturalmente, la actuación de los organismos reguladores supone el respeto a las normas y políticas sectoriales que son responsabilidad de los ministerios correspondientes: Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, respectivamente. A lo largo de la corta existencia de los organismos reguladores, algunas de sus funciones (prin- cipalmente la reguladora, la normativa y la fiscalizadora y sancionadora) han sido melladas en determinadas oportunidades, y amenazadas en otras. Por ello, y dado el cambio de gobierno y de los presidentes de los consejos directivos de los organismos reguladores, los editores convocaron a cuatro expertos en la materia, que además son profesores a tiempo parcial del Departamento de Economía de la Universidad del Pacífico, para que elaboren propuestas para los cuatro secto- res de los servicios públicos, lo que reviste gran importancia con relación a la sostenibilidad del sistema regulatorio peruano. Debido a que la problemática es bastante amplia, el trabajo se concentra en el campo de acción de los organismos reguladores, dejando de lado el análisis de las políticas y normas sectoriales dictadas por los ministerios correspondientes. Asimismo, dentro de los organismos reguladores, el análisis se centra en las funciones supervisora, reguladora, normativa y fiscalizadora y sancio- nadora, que les competen directamente a los órganos de dirección y a los órganos ejecutivos de los reguladores, por lo que no se discute el accionar de los órganos de solución de controversias (cuerpos colegiados y tribunales) más allá de algunas breves referencias. La estructura del documento es la que sigue. En el capítulo 1, se presenta un marco teórico sobre la institucionalidad de la regulación. En el capítulo 2, se analizan las principales debilidades del sistema regulatorio peruano en cuanto a las funciones propias de los órganos directivos y ejecutivos de los reguladores (funciones reguladora, supervisora, normativa y fiscalizadora y sancionadora). Luego, en el capítulo 3, se realiza un análisis sectorial según el órgano directivo y el órgano ejecutivo de cada organismo regulador. Finalmente, en el capítulo 4, se presentan algunas conclusiones y líneas de acción hacia el futuro. 2 Ley Marco, artículo 3. 9 1. MaRco teóRIco SoBRe La INStItUcIoNaLIDaD De La RegULacIóN Julio Aguirre, José Luis Bonifaz y Roberto Urrunaga 1.1 justiFicación económica de la regulación La regulación económica puede ser definida como el poder con el que cuenta un gobierno o Estado para restringir las decisiones de los miembros de una sociedad. Por lo general, se refiere a restriccio- nes gubernamentales sobre las decisiones que las firmas toman respecto de variables, tales como: precios, cantidades, calidad, publicidad, inversiones, etc. (Viscusi, Vernon y Harrington 2005). En teoría, la regulación se justifica cuando el mercado, por sí solo, no asigna de manera eficiente los recursos debido a la presencia de fallas (específicamente, externalidades, bienes públicos, información asimétrica y poder de mercado), determinando la intervención del gobierno como opción alternativa al mercado cuando el libre intercambio no es capaz de conseguir el óptimo de Pareto1. En lo concerniente a infraestructuras en las que se ofrecen servicios de uso público, en materia de transporte (puertos, aeropuertos, ferrocarriles y carreteras), saneamiento (tratamiento de aguas residuales, captación, distribución y tratamiento de agua), energía (transmisión y distribución de electricidad) y telecomunicaciones, las características tecnológicas y económicas de las mismas se constituyen en la principal razón de que el Estado intervenga, en particular por los efectos externos de red que estas generan2. 1 Por una parte, el primer teorema se debilita debido a la presencia de información asimétrica (selección adversa y riesgo moral) que impide que el mercado por sí solo conduzca a soluciones óptimas; y, por otro lado, el segundo teorema del bienestar es cuestionado porque los problemas de eficiencia y equidad no pueden separarse en las decisiones económicas. 2 Una red puede definirse como un sistema o “grupos de dos o más componentes que funcionan conjuntamente con un interface” (Katz y Shapiro 1994), y cuanto mayor sea la misma, mayor es la utilidad para los consumidores del servicio que suministra dicha red. Por ejemplo: en el caso de la infraestructura aeroportuaria, la posibilidad de movilizar personas y mercancías en todos los aeropuertos interconectados a la red, mediante los servicios de transporte aéreo que los utilizan, reporta una utilidad que es complementaria a la que se obtiene de cada viaje. J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 10 D1 Q’ 2Q’Q* Q $ EEscala DEscala D2 D3 CMe CMe (2 firmas) El beneficio máximo de utilizar una red se obtiene, en principio, cuando el beneficio marginal asociado a la conexión de un nuevo usuario, incluyendo los beneficios o efectos externos que genera en el resto de usuarios de la red, implican que el precio óptimo se debería situar siempre, en ausencia de otras influencias sobre el precio, por debajo del costo marginal, por lo que los precios óptimos no serían fijados voluntariamente por una empresa monopolista, ya que en el corto plazo incurriría en pérdidas (Lasheras 1999). Como bien explica Economides (1996), toda industria de red puede ser considerada un monopolio natural, ya que en la prestación de los servicios de las infraestructuras mencionadas se identifican fuertes subaditividades de costos originadas, fundamentalmente, por la presencia de economías de escala y de ámbito. El concepto de subaditividad de costos hace referencia a una situación en la que, dentro del tra- mo de demanda relevante para una industria, una firma es capaz de producir la cantidad que se demanda del bien a un costo menor o igual al que exhibirían dos o más firmas (gráfico 1.1). Ello puede estar relacionado tanto con la existencia de economías de escala como con las de ámbito, dentro del tramo relevante de la curva de demanda. gráfico 1.1 SUBaDItIvIDaD De La fUNcIóN De coStoS Nota: a pesar de haber deseconomías de escala (tramo entre Q’ y Q*), es mejor tener una sola empresa en el mercado produciendo en ese tramo relevante. Elaboración propia. M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 11 La presencia de economías de escala puede implicar, por ejemplo, que una mayor cantidad de trenes circulando por las vías férreas no incrementa de manera proporcional los costos prove- nientes solo de su mantenimiento, por lo que, tal como menciona Tamayo (2000), se generaría una ineficiencia productiva si existieran dos vías paralelas. Por su parte, en cuanto a las economías de ámbito, estas se originan en el hecho de que existen activos que serán utilizados para más de un servicio que se ofrecerá sobre la misma infraestructura. En el mismo ejemplo, los costos de prestar un servicio adicional de transporte de carga o de pasajeros resultan menores que los que enfrentaría una empresa interesada en especializarse en solo uno de estos mercados. Dado lo anterior, el hecho de que la tecnología imponga una función de costos según la cual resulta más costoso que dos a más empresas produzcan la cantidad de un determinado bien o servicio a que lo haga solo una, determina la existencia de un monopolio natural. Siendo este el caso de las infraestructuras de uso público, en ausencia de regulación, un monopolista natural se comportará como cualquier otro monopolista, produciendo por debajo del nivel de producción considerado óptimo (aquel en que demanda y costo marginal se igualan) y fijando precios que maximicen su beneficio por encima de su costo marginal. En consecuencia, es justificable regular dichas infraestructuras, en términos de niveles y estructuras de precios, para evitar la imposición de precios ineficientes o de monopolio. 1.2 eL oBJetIvo De La RegULacIóN La economía de la regulación suele definir una función objetivo del regulador, W(p), como la suma del excedente de los consumidores, E(p), y el beneficio de las empresas reguladas, π(p), este último afectado por un factor de ponderación representativo del peso relativo que el regulador otorga a los intereses de las empresas en relación con los intereses de los consumidores (Baron y Myerson 1982; Armstrong, Cowan y Vickers 1994): W(p) = E(p) + ap(p), donde E´(p)<0 y π´(p)>0. Es decir, existe un trade-off entre los dos componentes de la función objetivo: el excedente del consumidor se reduce y los beneficios aumentan cuando los precios suben. Al subir los precios, las empresas generan más renta y el excedente de los consumidores se hace menor. Según la teoría, lo característico en empresas con poder de mercado, como sería el caso de un monopolio natural, es que la empresa tenga incentivo a incrementar la brecha entre precio y costo marginal, situación que no se daría en un entorno competitivo, donde precio y costo marginal se igualan, generándose eficiencias asignativas y productivas. En efecto, al elevar la empresa su precio, esta J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 12 obtiene un beneficio y el excedente del consumidor, E(p), es menor. Esto representa el costo social de elevar los precios. Por lo tanto, la labor del regulador no es trivial y los gobiernos, conscientes de ello, implementan una serie de marcos legales e institucionales para el mejor ejercicio regulatorio. En ese sentido, en general, los países tienden a emitir una legislación sobre el proceso regulatorio, la que identifica una entidad encargada de ejercer la actividad regulatoria, y a la que da poderes (algunos más, otros menos) para poder realizar su labor. Si bien es cierto que el regulador cuenta con una serie de mecanismos de regulación que puede aplicar a las firmas bajo su supervisión, tales como: (i) regulación por tasa de retorno; (ii) regulación por incentivos; (iii) regulación por comparación; la regulación también puede presentar fallas, al punto que provoca costos sociales superiores a los de un monopolio privado (Posner 1974), lo que genera ineficiencias en la asignación de recursos, tales como (Lasheras 1999): Información e incentivos: se genera un problema de agencia entre el regulador (principal) y la empresa (agente), ya que la segunda dispone de mayor información sobre los costos del negocio; y el incentivo de esta a disminuirlos será nulo si el primero no puede observar ni controlar el esfuerzo de dicha disminución. Sostenibilidad o consistencia en las decisiones: las decisiones del regulador están basadas en con- sideraciones de corto plazo, sin considerar el aspecto dinámico, y con ello no observa las implica- ciones futuras de las decisiones regulatorias actuales. Por lo tanto, la inconsistencia dinámica surge del conflicto que enfrenta el regulador para la implementación de políticas óptimas en diferentes períodos de tiempo, la actitud del público ante esta disyuntiva y la forma en que la relación entre regulador y público puede llevar a un equilibrio no óptimo (Galván y Schwartz 2002) Captura ante intereses particulares: existe el riesgo de que los intereses de ciertos grupos de presión o de los más influyentes en el proceso regulatorio desvíen hacia resultados ineficientes las decisiones del sector público. Al respecto, la Teoría de la Captura, desarrollada por Stigler (1971), Posner (1974), Peltzman (1976) y Becker (1985), explica que existirá un proceso de compensaciones entre las partes que intervienen en la actividad económica por ser regulada, donde la decisión final del regulador, más que estar basada en la maximización de una función de bienestar social, tendrá como objetivo maximizar un cierto beneficio político que favorece sus intereses individuales. M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 13 Dado lo anterior y como se verá en la siguiente sección, es indispensable delimitar bien las funciones que les serán asignadas a las entidades a cargo de la regulación. En ese sentido, atributos como independencia, autonomía, predictibilidad, entre otros, cobran importancia en la estructura del sistema regulatorio que se quiera implementar, lo cual dependerá mucho de las características institucionales básicas de cada país. 1.3 modelos institucionales de regulación Se estima que cerca de doscientos reguladores de 130 países en desarrollo están regulando sec- tores de infraestructura tales como electricidad, agua, telecomunicaciones y transporte. Una de las más destacables características de la evolución de estos países en los recientes quince años es el establecimiento de nuevos marcos regulatorios, contratos, regímenes y procesos para una reforma de la infraestructura (Eberhard 2007). En los países en desarrollo, el diseño de los sistemas regulatorios ha tomado como base dos tradi- ciones legales. Aquellos que fueron colonias de Gran Bretaña, establecieron organismos reguladores independientes que operan bajo un sistema legal basado en la ley común, de los que se espera que actúen por el interés público y que sus decisiones sobre tarifas y estándares de servicio tengan una considerable razonabilidad, aun cuando estén sujetos a rendición de cuentas (accountability). Por otro lado, aquellos que tuvieron una historia colonial relacionada con el continente europeo –Francia y España, en particular– se basaron en contratos regulatorios, tales como concesiones, con regímenes tarifarios preestablecidos, administrados dentro de la tradición de la ley civil, y salvaguardas para la renegociación de contratos y el arbitraje. Según Eberhard (2007), existe una tendencia creciente a la implementación de reguladores independientes con contratos regulatorios basados en tradiciones regulatorias híbridas. Ello se ha debido, principalmente, a que, en primer lugar, los contratos regulatorios pueden ser más sostenibles cuando están respaldados por reguladores independientes, limitando con ello cual- quier intento discrecional de cambios de reglas o posibles modificaciones o renegociaciones de los mismos; en segundo lugar, los reguladores independientes pueden disfrutar de una mayor credibilidad cuando se unen a los contratos regulatorios. Una pregunta que surge a partir de este contexto es: ¿cuánto poder en la toma de decisiones es apropiado para una regulación efectiva en los países en desarrollo? Una distinción que pue- de ayudar a dar respuesta a esta pregunta es la que se produce entre “mandato regulatorio” y J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 14 “fundamento regulatorio”. El mandato regulatorio se refiere al diseño legal del sistema, los arre- glos institucionales y el proceso de toma de decisiones regulatorias. Ello incluye aspectos tales como compromiso regulatorio, claridad de roles y funciones entre el regulador y las autoridades normativas (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo), la autonomía, la estructura organizacional y los recursos, y otros temas tales como transparencia, participación, accountability, predictibilidad, proporcionalidad y no discriminación. Por su parte, el fundamento regulatorio se refiere al conte- nido y resultados de la regulación, tales como la fijación de tarifas o la supervisión de estándares de servicios, y su impacto sobre los usuarios (Levy y Spiller 1994). Ciertamente, el desafío más importante del diseño regulatorio es hallar mecanismos que restrinjan el grado de discrecionalidad sobre aspectos fundamentales, tales como la fijación tarifaria. Sin embargo, se cree también que cierto grado de discrecionalidad es inevitable (e incluso deseable), por lo que el problema esencial es cómo establecer arreglos de gobierno y procedimientos que permitan, simultáneamente, algún grado de discrecionalidad limitada y de rendición de cuentas (accountability). La revisión de la experiencia internacional indica que la mayoría de los modelos regulatorios uti- lizados cae en cuatro categorías: regulación del gobierno, regulación independiente, regulación contractual y funciones regulatorias tercerizadas. 1.3.1 Regulación del gobierno Tradicionalmente, los gobiernos asumen la responsabilidad de regular las actividades con presencia de fallas del mercado y buscan, en ellas, lograr objetivos específicos en materia social, económica y ambiental. Como fue mencionado, las industrias de redes poseen características de monopolios naturales, por lo que los gobiernos están dispuestos a determinar los niveles tarifarios y supervisar el cumplimiento de los estándares mínimos de servicio. Una regulación económica efectiva no es posible simplemente estableciendo objetivos o normas y estándares, sino que requiere conocer los costos (incluyendo los de operación), ingresos, acti- vos, planes de inversión, y la tasa de retorno requerida que al menos permita cubrir los costos de capital. Asimismo, demanda la aplicación de metodologías a cargo de un staff de profesionales técnicos altamente calificados. Por otra parte, la regulación de empresas públicas (en coexistencia con empresas privadas) demanda desafíos adicionales en el momento de regularlas. Los diferentes roles, objetivos y M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 15 funciones del gobierno en relación con estas pueden ser ambiguos y contradictorios: en primer lugar, los políticos representan a sus votantes y desean ofrecerles bajos costos y servicios gratis; y, en segundo, los gobiernos, como dueños de estas empresas, necesitan un retorno suficiente sobre sus activos para mantenerlos y expandirlos. Finalmente, en el momento de regular, los gobiernos tienen que balancear los aspectos de sos- tenibilidad financiera (de la infraestructura) y protección de los usuarios (sobre todo de aquellos que pertenecen a un sector económico de bajo poder adquisitivo). Separar estos dos aspectos puede poner en riesgo el cumplimiento de las funciones regulatorias del Estado. Dado lo anterior, la regulación efectiva de empresas públicas requerirá aclarar y separar los roles del gobierno (gráfico 1.2). Así, se tiene que: (i) la interferencia ad hoc en la gerencia y administración de la infraestructura, así como el lobby por parte de políticos que buscan pri- vilegios deben ser prevenidos. El rol político del gobierno en relación con las infraestructuras debe ser explicitado a través de políticas y flujos de financiamiento público transparentes; (ii) el gobierno debe clarificar su rol como propietario de las infraestructuras, a través de un contrato de explotación (shareholder contract), de manera que los objetivos financieros de la empresa no se vean comprometidos ni afecten aquellos de carácter social, que deben ser financiados a través de subsidios transparentes y fondos públicos; y (iii) el rol del gobierno como regulador puede fortalecerse si transfiere sus funciones regulatorias a una agencia independiente o las plasma en un contrato regulatorio. J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 16 Patrocinio polí co Gobierno accionista Gobierno como regulador ¿ Corrupción? Corpora vización Comercialización Contrato accionista Interferencia ad hoc en la ges ón Niveles de salario y planilla no econ ómicos Acceso privilegiado Tarifas no económicas, bajas Gerencia y directores Equipo de trabajo Usuarios Fijación de tarifas para recuperar costos y asegurar la viabilidad financiera y la nueva inversión Asegurar un servicio de eficiencia y bajo costo, provisto con calidad adecuada, con tarifas especiales para pobres y acceso amplio X X X X X X Regulación independiente Polí cas transparentes, claras gráfico 1.2 RegULacIóN De eMPReSaS De SeRvIcIoS PúBLIcoS De PRoPIeDaD DeL eStaDo: La IMPoRtaNcIa De La SePaRacIóN De LoS RoLeS De goBIeRNo y RegULatoRIoS Fuente: Eberhard (2007). Un problema importante que Eberhard (2007) reconoce es que en la regulación de empresas públicas, cuando estas muestran pobres desempeños, resulta difícil sancionarlas o penalizarlas. Cuando una infraestructura privada es ineficiente, esta puede ser sancionada o penalizada a través de bajos incrementos tarifarios –lo que afecta a los accionistas y genera incentivos a mejorar el desempeño–. Por el contrario, no elevar las tarifas en una empresa pública es contraproducente, ya que el Estado, como propietario, tendrá que cubrir déficits a través de subvenciones fiscales (que serán financiadas con impuestos) e, incluso, se afectará la provisión y calidad del servicio. M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 17 1.3.2 Regulación independiente La regulación independiente fue aplicada inicialmente en la tradición legal anglosajona e implemen- tada, posteriormente, en varios países de Latinoamérica, estableciendo por lo general reguladores independientes con contratos de concesión que incorporan un marco regulatorio. La efectividad de un regulador separado depende del grado de independencia del que pueda dis- frutar y de aspectos como: claridad en los roles y responsabilidades, accountability, transparencia, participación, predictibilidad, proporcionalidad y no discriminación (Eberhard 2007). La claridad en los roles y responsabilidades es fundamental para un buen diseño regulatorio. Este principio requiere que exista una separación entre regulación y política. El rol de los reguladores debe ser definido por ley y no debe haber traslape entre el regulador y las obligaciones de los ministerios. Los reguladores deben tener objetivos precisos que estén acompañados de claros indicadores de éxito o fracaso. El principio de accountability requiere que el regulador sea responsable de sus acciones ante el gobierno, las empresas reguladas y el público usuario3. Como se sabe, la responsabilidad tiene dos aspectos: uno de oferta y uno de demanda. Tradicionalmente, el principio de accountability sobre los servicios públicos ha sido visto desde el lado de la oferta (diseño de servicios y estructura de incentivos para los ofertantes). Sin embargo, cuando existen múltiples principales con objetivos en conflicto y cuando prevalecen el oportunismo y las imperfecciones de mercado, el problema de la agencia permanece sin solución (Paul 1991). Por ello, el lado de la demanda permite que la población exija la rendición de cuentas, ya sea a través del ejercicio de la voz o del de la salida4. En tal sentido, los usuarios y las empresas reguladas debieran preferiblemente contar con un marco legal que les permita apelar decisiones regulatorias, y debe existir la posibilidad legal de corregir algún error que el regulador pueda cometer en el ejercicio de sus funciones a través de una instancia superior como el poder judicial o el arbitraje, si es que el contrato lo considera. El gobierno puede además, periódicamente, encargar a expertos la evaluación del desempeño del cuerpo regulatorio. 3 Si bien la responsabilidad también alcanza a estos últimos agentes en sus interrelaciones, en esta oportunidad se está analizando las características exigidas al regulador, y por ello el énfasis en lo que le corresponde a este último. 4 Un análisis más detallado del tema puede encontrarse en Urrunaga, Hiraoka y Risso (2001). J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 18 La transparencia requiere que los reguladores muestren y publiquen con claridad sus decisiones, las cuales a su vez deben ser adecuadamente documentadas y explicadas. La participación es un proceso a través del cual los agentes involucrados con el ámbito de la regula- ción (stakeholders) pueden presentar sus puntos de vista e inputs respecto de decisiones y procesos regulatorios. A los stakeholders se les puede dar la oportunidad de comentar las metodologías regu- latorias propuestas, brindar inputs en audiencias públicas, y comentarios en decisiones finales. La predictibilidad implica que el regulador seguirá los procedimientos y métodos regulatorios publicados de manera consistente y puntual. La credibilidad del proceso regulatorio depende de la predictibilidad y consistencia de las decisiones anunciadas. La no discriminación implica que el regulador no discrimina entre proveedores de los servicios o dentro de las categorías de usuarios: esto es, las decisiones regulatorias deben ser similares para las infraestructuras que enfrentan contextos similares y para los mismos tipos de usuarios. La regulación debe ser justa. La proporcionalidad significa que la regulación debe involucrar el mínimo nivel de control para alcanzar los objetivos regulatorios. Esto es, la regulación debe ser responsable y debe generar incentivos donde sea posible. Adicionalmente, la eficacia de una regulación independiente requiere una sólida comprensión de: (i) los fundamentos y mecanismos regulatorios; (ii) de las operaciones del negocio (inversiones, costos, etc.) por parte de personal altamente profesional y técnico; y (iii) del adecuado acceso a información (bases de datos) sobre los mercados involucrados (estudios de demanda, condiciones de competencia, entre otros). Cabe mencionar que la existencia de límites a la regulación independiente en países en desarrollo, debido al reducido compromiso regulatorio, la conveniencia política, la fragilidad de las institu- ciones, la ausencia de transparencia y las restricciones de capacidad, no significa que este tipo de reguladores no sean deseables. Autores como Levy y Kpundeh (2004) y Trémolet y Shah (2005) evidencian que en los países en desarrollo se necesita de este tipo de instituciones, ya que mientras exista un sólido compromiso regulatorio e instituciones competentes (cuadrante superior derecho del gráfico 1.3), será factible una regulación independiente. Por el contrario, será menos exitoso en ambientes donde exista débil compromiso gubernamental y limitada capacidad institucional (cuadrante inferior izquierdo del mismo gráfico). M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 19 Fuerte compromiso Capacidad limitada País X Débil compromiso Capacidad limitada Fuerte compromiso Ins tuciones competentes Débil compromiso Ins tuciones competentes Bajo Capacidad ins tucional y recursos humanos Alto Co m pr om iso d e re gu la ci ón gráfico 1.3 coMPRoMISo RegULatoRIo y caPacIDaD INStItUcIoNaL Fuente: Eberhard (2007, adaptado de Brown et al. [2006]). Por su parte, dentro de este tipo de regulación, según Estache y De Rus (2003), los gobiernos pueden organizar las instituciones regulatorias de acuerdo con tres modelos diferentes: Reguladores a nivel de mercado o industria: consiste en establecer agencias separadas para cada industria, de manera que existan reguladores diferentes para las carreteras, ferrocarriles, electricidad, etc. Reguladores a nivel sectorial: en este caso, las agencias reguladoras tienen competencia sobre diferentes industrias relacionadas, como sucede si se agrupan todos los mercados relativos a la energía (electricidad, gas, hidrocarburos) o el transporte (ferrocarriles, carreteras, puertos). En Argentina, Perú y Bolivia existen reguladores únicos para todo el sector transporte, y esta misma idea se halla en estudio en Brasil y México. J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 20 Reguladores multisectoriales: una agencia única para la regulación de todos o casi todos los sectores relacionados con infraestructuras, como en el caso de los reguladores a nivel estatal de Australia, Canadá y los Estados Unidos; y los reguladores nacionales de Costa Rica y Jamaica. Cualquiera sea la modalidad implementada en los países, es indispensable que la agencia regu- latoria sea eficiente, lo que requiere las condiciones necesarias de independencia y autonomía financiera, que evite cualquier riesgo de captura por parte de otros agentes oportunistas que quieran influir en sus decisiones. Por lo tanto, los aspectos por tener en cuenta en la estructura de un organismo regulador son: • Un regulador debe tener una dimensión acorde con sus tareas. • La independencia del regulador puede ser obtenida si se limita su discrecionalidad. Esto se logra cuando las estructuras de rendiciones de cuentas (accountability) son claramente establecidas y cuando los reglamentos limitan la discrecionalidad. 1.3.3 Regulación por contrato o contratos regulatorios En la regulación por contrato, los regímenes regulatorios (que incluyen sistemas de fijación de tarifas multianuales) son preestablecidos en detalle en uno o más instrumentos legales, tales como los contratos de concesión. Estos contratos son elaborados, generalmente, dentro del contexto de la participación del sector privado; lo que, incluso, podría mejorar el desempeño de las infra- estructuras estatales, dada la convivencia de estas empresas con las del sector privado. Aun cuando puede haber otras variantes, una de ellas es que el regulador administre el régimen tarifario, incluso si este está insertado en el contrato. En este caso, el contrato complementa pero no elimina al regulador, aunque su discrecionalidad es limitada. La actuación del regulador es importante en las revisiones tarifarias multianuales cuando se recalculan los niveles y estructuras tarifarias, de acuerdo a las cláusulas tarifarias del contrato. Un organismo regulador puede coexistir exitosamente con un contrato que incluya el marco re- gulatorio sobre el cual se llevará a cabo la relación empresa – gobierno. Asimismo, puede haber situaciones en que la ley o el contrato (o ambos) definen explícitamente en qué aspectos inter- viene el regulador. Sin embargo, para evitar algún tipo de conflicto como, por ejemplo, el que la fórmula del régimen tarifario sea especificada en el contrato y el regulador sienta la obligación M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 21 de intervenir (por mandato legal) por el interés público, es esencial que los mandatos y funciones del regulador sean claramente precisados. La naturaleza incompleta de los contratos, como consecuencia de la presencia de costos de transacción (Tirole 1999)5 y el desigual grado de conocimiento de la información que posee cada parte, imposibilita la anticipación de todas las potenciales contingencias que puedan surgir a lo largo de la relación contractual. A mayor información ex ante que se tenga de todas las partes involucradas, será mejor el diseño de los contratos, y a más información ex post disponible para el regulador, más amplio el conjunto de mecanismos de cumplimiento de los mismos que puede implementar el regulador. En consecuencia, en la práctica, el diseño del contrato está totalmente subordinado a la capacidad del gobierno de recopilar información económica valiosa6. Hay un número de condiciones clave que son típicamente incluidas en los contratos regulatorios: costos imprevistos por compras en volumen; indexación de costos y riesgos cambiarios; metas de eficiencia; limitada información inicial; compromisos de inversión; subsidios para el servicio social; eventos de fuerza mayor; ajustes periódicos y por emergencia; reajuste de tarifas al final del período de fijación multianual; fiscalización y supervisión; solución de controversias; y cláusulas de terminación. La mayoría de estas situaciones implica la aplicación de cláusulas de equilibrio económico-financiero que regulan los desbalances sistemáticos en costos y/o ingresos debido a los eventos anteriormente descritos. 1.3.4 tercerización de la regulación El outsourcing es una forma de poner en manos de terceros algunas funciones regulatorias tales como revisiones tarifarias, benchmarking, monitoreo de compromisos o solución de controversias. Es una alternativa cuando hay desafíos o problemas de independencia, capacidad o legitimidad del regulador, o si los contratos regulatorios requieren apoyo adicional para su administración efectiva. 5 En primer lugar, no es posible que las partes contratantes definan ex ante las contingencias que ocurrirán después de la firma del contrato; en segundo lugar, aun si se pudiera predecir todas las contingencias, estas serán tan numerosas que plasmarlas en un contrato resultaría demasiado costoso; y, en tercer y último lugar, resulta complicado que las cortes o jurados comprendan perfectamente los términos de un contrato y sean capaces de verificar todas las acciones bajo cada contingencia para hacerlo cumplir. 6 Es importante mencionar también que los contratos altamente detallados, si bien pueden ofrecer seguridad a los inversionistas, no se libran de ser renegociados. Una mayor discrecionalidad del regulador puede facilitar los ajustes ante nuevos eventos, pero ello puede exponer al inversionista a riesgos políticos y regulatorios. Encontrar un equilibrio es un reto en este tipo de regulación (Guasch 2004). J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 22 Los beneficios potenciales de la tercerización pueden ser muchos. Se incrementa la competencia regulatoria mediante el acceso a habilidades especializadas y conocimiento, y puede obtener experiencia internacional. También puede incentivarse la independencia y la legitimidad del regu- lador a partir de la reputación del tercero, dado que los estudios regulatorios pueden percibirse como más creíbles. La implementación de este mecanismo de regulación puede tomar dos formas. Primero, puede involucrar consultorías o asistencia técnica a los reguladores a las partes en un contrato regulatorio. Segundo, puede suponer la contratación de reguladores asesores o grupos de expertos. La primera forma es una decisión regular entre la regulación in house versus la tercerización. La segunda, involucra una decisión de política más importante cuando se diseña el marco regulatorio. Experiencias de países que tercerizan la regulación son observadas en grupos de países que pertenecen a una misma zona y reciben apoyo externo de organismos que se constituyen como una asociación de entidades reguladoras que desempeñan la labor de regulación a nivel regional (Trémolet y Halpern 2007). Tal es el caso del Foro Africano para la Regulación de Facilidades (AFUR, ), conformado por la Comisión de Regulación Eléctrica de Argelia, la Comisión de Regulación de Infraestructuras de Ghana, el Consejo de Regulación de Servicios de Agua de Kenia, entre otros; la Asociación Regional de Reguladores Eléctricos de Sudáfrica (RERA, ), conformada por el Instituto de Regulación del Sector Eléctrico de Angola, el Consejo de Control Eléctrico de Angola, la Autoridad Eléctrica de Lesoto, entre otros; o la Autoridad de Telecomunicaciones del Caribe Oriental (Ectel, ), establecida por los Gobiernos de los cinco Estados del Caribe Oriental (Granada, San Cristóbal y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas y la Mancomunidad de Dominica). Estas entidades cumplen un importante rol a favor de la armonización de la regulación en los países de dichas regiones. 1.4 un óptimo sistema regulatorio Se ha podido observar que los modelos regulatorios detallados pueden coexistir, en lugar de considerarse mutuamente excluyentes. En ese sentido, los contratos regulatorios (o contratos de concesión) podrían ser administrados por el gobierno; pero, además, supervisados por reguladores independientes. Al mismo tiempo, los contratos regulatorios y las agencias regulatorias podrían ser además apoyadas o reforzadas por varias formas de tercerización (la revisión de tarifas, el desarrollo de estándares de calidad de servicio, el monitoreo, etc., podrían ser consultados a expertos), como se observa en el gráfico siguiente. M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 23 Regulación del gobierno Regulación por contrato Régimen regulatorio. Incluyendo fijación tarifaria; preespecificado en detalle en instrumento legal, sea límite a la discreción del regulador o sus tuyéndolo. Polí ca de gobierno y marco legalTercerización de la regulación Consultores o paneles de expertos llevan a cabo o asesoran en revisiones tarifarias, de estándares de servicio, monitoreo, arbitraje, etc. Reguladores asesores Paneles de expertos Regulador (o Ministerio) administra contrato (concesión) Regulación independiente Regulador independiente fija tarifas, regula acceso, calidad de la oferta, servicio al usuario, solución de controversias, etc. Regulador terceriza algunas funciones de soporte, revisiones independientes.Polí ca de gobierno y marco legal Contrato regulatorio hace provisi ón para contra stas externos. gráfico 1.4 opciones institucionales para la regulación Fuente: Eberhard (2007). Sin embargo, ¿cómo elegir entre estas opciones o decidir sobre la combinación apropiada de opciones? Los modelos regulatorios deben ser asegurados localmente dentro del ámbito político, constitucional y legal de cada país; y se debe ajustar los niveles de compromiso regulatorio, de desarrollo institucional y la capacidad de los recursos humanos en estos países. J U L I o a g U I R R e , J o S é L U I S B o N I f a z y R o B e R t o U R R U N a g a 24 Asesoramiento. Panel de expertos. Reguladores regionales. País X Contratos de regulación o regulación contractual. Agencia de regulación independiente reforzado con tercerización (outsourcing) siempre que sea rentable. Contratos de regulación reforzado con tercerización (outsourcing). Bajo Capacidad ins tucional y humana Alto Co m pr om is o de re gu la ci ón Por compromiso regulatorio, se entiende la disposición de los gobiernos a no intervenir con fines políticos en la fijación de tarifas y estándares de servicio, y a la transferencia del poder de decisión regulatoria a un regulador independiente, un contrato regulatorio o a un panel de expertos. El compromiso regulatorio está expresado en el fuerte apoyo político a los esquemas constitucionales y legislativos que apuntalan un sistema regulatorio transparente y alientan la honorabilidad de los contratos. Los actos regulatorios y los contratos requieren estar sujetos a sistemas de cortes legales con efectivos sistemas de apelaciones. gráfico 1.5 coMPRoMISo RegULatoRIo y caPacIDaD INStItUcIoNaL Fuente: Eberhard (2007, adaptado de Brown et al. [2006]). Por lo tanto, la elección de una agencia regulatoria independiente se basa en la existencia de un alto nivel de compromiso regulatorio, solidez institucional y capacidad humana (cuadrante superior derecho del gráfico 1.5). Por su parte, en contextos donde exista débil compromiso regulatorio y capacidad institucional, la opción inicial debiera ser un conjunto de contratos regulatorios sin una agencia regulatoria. En la medida en que haya un sólido compromiso regulatorio, pero bajos niveles de desarrollo institucional y capacidad, la función regulatoria debiera ser tercerizada. M a R c o t e ó R I c o S o B R e L a I N S t I t U c I o N a L I D a D D e L a R e g U L a c I ó N 25 La posibilidad de modelos híbridos dependerá del contexto institucional local en cada país. En efecto, los diversos modelos implican variados grados de discreción regulatoria; y el grado de dis- creción debe ser conmensurado con las capacidades políticas, legales, institucionales y de capital humano que apoyen o legitimen las decisiones regulatorias. Una regulación independiente sería suplementada y reforzada mediante la tercerización de algunas funciones regulatorias, si esta está disponible y es costo-efectiva. Un contrato regulatorio sería además apoyado con funciones y expertise provistos por terceras partes (consultores o panel de expertos). Asimismo, lo anterior sugiere la posibilidad de sendas de transición. La situación en un país indivi- dual podría cambiar en el tiempo. A medida que el compromiso regulatorio se incremente, paneles de expertos serán contratados, o una agencia regulatoria separada será implementada, quizás inicialmente con poderes discrecionales limitados. A medida que lo institucional y la capacidad humana se vayan implementando y reforzando, las responsabilidad y funciones de la agencia re- gulatoria podrían ser expandidas. Y conforme estos modelos transicionales e híbridos evolucionan, decisiones sensibles pueden realizarse tercerizando ciertas funciones regulatorias. 27 2. PRINcIPaLeS DeBILIDaDeS DeL SISteMa RegULatoRIo1 Roberto Urrunaga y José Luis Bonifaz Han transcurrido más de quince años desde que se inició el proceso de privatización y concesión de infraestructura de los servicios públicos, y si bien hay avances significativos, también sub- sisten algunas dificultades que deben ser corregidas. Entre estas últimas, son particularmente relevantes las referidas al marco regulatorio, entre las que destacan los problemas de autonomía que enfrentan los organismos reguladores, las actuaciones en algunos casos poco previsibles de estos organismos en los procesos de revisión de tarifas, y la poca eficacia en la regulación sobre las empresas que aún no han sido concesionadas. A continuación, se describe cada uno de estos inconvenientes. 2.1 autonomía de los organismos reguladores Los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos (Osinergmin, Osiptel, Ositran y Sunass) cuentan, según Ley, con “autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera”2. Sin embargo, a lo largo de la corta existencia de los reguladores, esta autonomía ha sido mellada en algunas oportunidades, y amenazada en otras. Por un lado, el manejo político ha interferido en la labor técnica y funcional de los reguladores cuando, por ejemplo, se dejaron sin efecto los procesos de acceso normados por Ositran para la provisión de los servicios de grúas y de la faja transportadora de minerales en el puerto del Callao, 1 Esta sección está basada en el documento “Regulación de servicios públicos” elaborado por los autores y por Óscar Ponce de León, el cual formó parte de la iniciativa del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico “agenda 2011-2016: 11 temas urgentes para el país”. 2 Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, Ley Marco), artículo 2. R o B e R t o U R R U N a g a y J o S é L U I S B o N I f a z 28 o cuando no se ejecutaron los ajustes tarifarios aprobados por Sunass en varias empresas3. Por otro lado, se afectó la autonomía financiera y funcional de los reguladores cuando estas instituciones fueron comprendidas dentro de las medidas de austeridad implementadas por el gobierno, a pesar de no depender del presupuesto público, lo que afectó la capacitación de los funcionarios y la contratación de estudios especializados, así como los ajustes remunerativos. Adicionalmente, los reguladores han debido enfrentar en varias oportunidades las iniciativas de diversos parlamentarios y de altos funcionarios del Poder Ejecutivo, que han puesto en peligro no solo su autonomía sino incluso su propia existencia. Entre estas iniciativas pueden mencio- narse las siguientes: creación de una superintendencia de reguladores4, recortes de la función normativa (infracciones y sanciones), unificación de los aportes recibidos por los reguladores en una caja única administrada por el Ministerio de Economía y Finanzas, reducción o terminación anticipada del mandato de los miembros del Consejo Directivo, introducción de un representante de los usuarios en el Consejo Directivo, composición de los consejos de usuarios preestablecida por Ley, y diversos proyectos para reestructurar algunos reguladores. Algunas de estas propuestas han sido recurrentes, lo que no solo ha distraído recursos de los reguladores en la defensa de sus fueros, sino que en algunos casos los ha desgastado e incentivado a preocuparse en exceso de las consecuencias políticas de sus acciones. También se ha afectado la autonomía técnica de los reguladores al introducirse como nueva causal de remoción de los miembros del Consejo Directivo el incumplimiento injustificado de los plazos legales que retrasen las acciones de su ámbito5. Los plazos con los que cuentan los reguladores para emitir opiniones son, en general, reducidos y la mayor parte de los mismos son utilizados por las gerencias técnicas en la realización de los informes correspondientes. En este sentido, si se quiere blindar a los directores de los reguladores, quienes requieren de un plazo adecuado para discutir los informes técnicos que les son elevados, esta modificación normativa genera el 3 Esta intromisión política pone en evidencia la inefectividad de los reguladores cuando enfrentan inconvenientes para aplicar incentivos y sanciones (Sappington 1994), particularmente a las empresas públicas. En todo caso, el problema de la regulación sobre las empresas públicas se aborda luego de manera independiente. 4 O figuras legales similares que involucren la fusión de los cuatro organismos reguladores. Si bien la literatura y la evidencia no son concluyentes respecto a la preferencia de un sistema regulador integrado versus uno especializado, el desarrollo alcanzado mediante el sistema regulador especializado en el país haría muy costosa su modificación hacia un sistema integrado, por lo que los autores no lo recomiendan. Lo anterior no elimina la posibilidad de evaluar la factibilidad de contar con algunas unidades de servicio comunes a los cuatro reguladores, como, por ejemplo, contabilidad, recursos humanos, informática, apoyo legal rutinario, entre otras. 5 Según el artículo 1° del Decreto Supremo 038-2009-PCM, que modifica el Reglamento de la Ley Marco. P R I N c I P a L e S D e B I L I D a D e S D e L S I S t e M a R e g U L a t o R I o 29 incentivo perverso a recortar los plazos para la elaboración de los informes, lo que, al decir del presidente del Consejo Directivo de Ositran, “escapa a todo lo que recomienda la literatura eco- nómica en la materia”6. Un aspecto adicional que ha venido afectando la autonomía técnica y funcional de los reguladores es el hecho de que los Consejos Directivos han estado incompletos por largos períodos de tiempo. Si bien ha habido falta de previsión y de actuación oportuna de las autoridades para seleccionar a los nuevos directores ante el vencimiento en el mandato de los anteriores7, la causa principal no parece ser esta sino la aparente injerencia política en los nombramientos, pues a la fecha ya se han realizado varios concursos públicos cuyos resultados no son validados por las autoridades, que vuelven a convocar nuevos procesos. Queda claro, por lo tanto, que la autonomía de los organismos reguladores requiere ser fortalecida en el corto y mediano plazo, pues lo declarado en la Ley Marco es insuficiente para garantizarla. Instituciones tan relevantes como estos reguladores no pueden depender de quienes estén al mando para que no sean avasalladas, pues se trata de bienes públicos que necesitan guardianes permanentes (Trillas 2010). La tendencia internacional en pro de reguladores independientes en los países en desarrollo es clara (Eberhard 2007)8. De hecho, existe evidencia empírica que muestra los efectos favorables sobre el desarrollo de diversas industrias de contar con reguladores independientes (Trillas 2010). El punto clave es la confianza que ello genera sobre los inversionistas, pues las decisiones que los afecten serán tomadas de manera técnica y serán ajenas a las consideraciones políticas. Debe tenerse especial cuidado en que esta mayor independencia cuente con los mecanismos adecua- dos de transparencia y rendición de cuentas para garantizar un comportamiento eficiente y honesto de los reguladores. Asimismo, es indispensable que la autonomía no signifique ausencia de coordinación con las dependencias públicas responsables de las políticas de desarrollo sectorial (ministerios) y de promoción de la inversión privada (Proinversión), pues ello afectaría la efectividad de los propios re- guladores, al enviar mensajes confusos a los agentes. Sin embargo, en caso se produzcan divergencias 6 Véase Zevallos (2009: 25). 7 El mandato de cada director es de cinco años, lo que se considera un plazo adecuado. 8 Sin embargo, también menciona que se aprecia en estos países la preocupación por reducir el poder discrecional de los reguladores mediante la utilización de contratos (por ejemplo, de concesiones) que determinan ciertas regulaciones (por ejemplo, las tarifas). En todo caso, este tema se aborda luego, como otro de los problemas del sector. R o B e R t o U R R U N a g a y J o S é L U I S B o N I f a z 30 entre estas instituciones, la autonomía aludida resultaría crucial para que la última palabra en los asuntos regulatorios la tenga el organismo regulador correspondiente (Sappington 1994). Esta autonomía del poder político debe ir de la mano de la independencia de cada regulador con relación a los otros dos participantes del juego regulatorio: las empresas reguladas y los usuarios. Como se suele decir, el regulador es un árbitro que debe encontrarse equidistante de los tres parti- cipantes del mercado. En este sentido, es fundamental que cuenten con autonomía financiera para evitar o minimizar la captura por parte de las empresas. Del mismo modo, no puede aceptarse que los usuarios tengan un representante en el Consejo Directivo, pues afectaría el equilibrio. En todo caso, los usuarios ya cuentan con voz a través de los Consejos de Usuarios, los cuales funcionan como órganos consultivos del regulador, y se constituyen en un medio apropiado para expresar la problemática del sector y proponer medidas para mejorar la eficiencia en la provisión de los servicios públicos analizados. La opinión sobre el desempeño de los Consejos de Usuarios es en general favorable, tanto por parte de los organismos reguladores como de los propios miembros de los consejos, aunque también hay coincidencia en que requieren ser fortalecidos. 2.2 discrecionalidad de los reguladores en las revisiones de tariFas A pesar de que los reguladores en el Perú cuentan con reglamentos de regulación tarifaria9, han aplicado políticas discrecionales en temas tales como los parámetros del cálculo del costo de ca- pital, la base del capital, la aplicación y definición de canastas regulatorias y algunas metodologías para actualizar flujos, entre otros. En particular, en el sector de telecomunicaciones, Osiptel ha aplicado diversas metodologías desde la primera aplicación del factor de productividad en el año 200110. Así, en la segunda revisión, correspondiente al período 2004-2007, apareció el excedente económico de operación, o factor “m”, que se incluyó en el cálculo del factor de productividad. El factor “m” aludía al ajuste de los beneficios “extraordinarios” que podría tener la empresa regulada en detrimento de un contexto competitivo. 9 El Reglamento General de Tarifas (RETA) de Ositran fue promulgado el 23 de septiembre de 2004, mediante Resolución de Consejo Directivo 043-2004-CD-Ositran. El Reglamento General de Regulación Tarifaria de Sunass fue promulgado el 5 de febrero de 2007, mediante Resolución de Consejo Directivo 009-2007-Sunass-CD. El Reglamento General de Tarifas de Osiptel fue publicado el 1 de diciembre de 2000, mediante Resolución 060-2000-CD/Osiptel. 10 Si bien Osiptel cuenta con un reglamento de tarifas, este es bastante genérico en relación con la metodología para la fijación del factor de productividad. P R I N c I P a L e S D e B I L I D a D e S D e L S I S t e M a R e g U L a t o R I o 31 El factor “m” no fue lo único discutido por la empresa. Otro punto fue el período de información por utilizar. Si bien la teoría sostiene que la información por considerar debe ser tan amplia como se pueda, el regulador solo utilizó información desde 1998 y no desde 1994, sosteniendo que en ese período se dio un cambio estructural importante producto del ingreso de competencia en el sector de telefonía fija. Otro cuestionamiento que llamó la atención, en el caso de la primera revisión, fue el beta utiliza- do. Este fue producto de una regresión entre el S&P 500 o proxy del rendimiento del mercado y los retornos de la acción de Telefónica del Perú sobre un período de cinco años. Posteriormente, en la segunda revisión del factor de productividad, se utilizó un bottom up beta o beta sectorial, obtenido de una muestra de empresas comparables (Urrunaga y Bonifaz 2006). Finalmente, en las fijaciones tarifarias de 2007-2010 y la reciente para el período 2010-2013, se utilizó como deflactor de las series el producto bruto interno, cuando en las revisiones anteriores se había utilizado el índice de precios al consumidor, conforme a la literatura internacional y a las anteriores experiencias dentro del mismo sector. Por otro lado, en el caso de Ositran, ha llamado la atención la utilización de varias metodologías para el cálculo del riesgo país y del riesgo regulatorio. Así, mientras en el caso de la fijación de las tarifas de los puentes de embarque (mangas) del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez se consideró un premio por riesgo regulatorio de 1%, en la revisión tarifaria del 2008 el regulador consideró que este riesgo no existía, siguiendo su Reglamento General de Tarifas. Asimismo, con respecto a la estimación del riesgo país, Ositran, para el caso de la revisión tarifaria del Terminal Portuario de Matarani, la estimó calculando el promedio mensual del EMBI Perú para cada uno de los años correspondientes. En el caso de la revisión tarifaria del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, se modificó la metodología para tomar el promedio de los últimos doce meses respecto de la fecha de evaluación11. En el otro extremo, en el sector eléctrico, Osinergmin se basa en lo estipulado en la Ley de Conce- siones Eléctricas promulgada en el año 1992, para trabajar con un costo de capital fijo de 12% para actualizar los flujos de las empresas de distribución eléctrica. Asimismo, Sunass en su reglamento 11 Para estimar ese parámetro, por ejemplo Sunass utiliza el promedio aritmético mensual de los últimos 24 a 48 meses. R o B e R t o U R R U N a g a y J o S é L U I S B o N I f a z 32 de tarifas fija el valor del beta (en 0,82) para el cálculo del costo de capital de las empresas de saneamiento en el país. La inclusión de procesos de revisión periódica de las tarifas en un régimen de precios máximos busca compatibilizar los incentivos a la minimización de costos asociados a este tipo de regula- ción con los restantes objetivos regulatorios (eficiencia asignativa, equidad y sostenibilidad). Esta compatibilización necesariamente involucra establecer un equilibrio de compromiso entre los distintos objetivos (Urbitzondo 2002). La discrecionalidad otorgada a los organismos reguladores varía significativamente en distintos países. En los Estados Unidos, los reguladores tienen amplios poderes delegados, ya que la le- gislación solo define vagamente algunos principios tarifarios como “justicia” o “razonabilidad” y limita otros poderes haciendo referencia a amplios criterios de interés público12. Otros países, en cambio, regulan sus servicios públicos por medio de leyes y contratos detallados (“regulación por contrato”), que procuran eliminar la discrecionalidad de los reguladores, pretendiendo lidiar con todas las contingencias previstas al inicio del contrato (Urbitzondo 2002). Sin embargo, la mayoría de los sistemas regulatorios son intermedios entre estos extremos debido, entre otras razones, a la importancia de los cambios tecnológicos sobre las industrias reguladas. Así, por ejemplo, suele existir una mayor flexibilidad y discreción en telecomunicaciones que en las concesiones viales. Es claro que en algunos países donde ha existido congelamiento de precios o decisiones judicia- les sobre tarifas, resulta pertinente incluir alguna medición de riesgo regulatorio, debido a las arbitrariedades del Estado en las decisiones regulatorias13. Este no es el caso peruano, donde los reguladores tienen mandato nacional, por lo cual no hay conflicto entre niveles de gobierno, y además el Poder Judicial no ha tenido injerencia en las decisiones regulatorias. Al respecto, en el caso peruano, Osiptel no ha incluido el riesgo regulatorio en sus estimaciones del costo de capital para Telefónica del Perú desde el año 2001 a la fecha, aunque debe reconocerse la gran discrecionalidad que ha tenido su accionar. 12 El control ex post de las decisiones de los reguladores se realiza tanto desde el Congreso (por la revisión de la General Accounting Office y otros comités legislativos) como desde el Poder Ejecutivo (por la revisión de la Office of Management and Budget), pero es central el control ex ante resultante a partir de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1946, que requiere la realización de audiencias públicas previas a las decisiones regulatorias, donde se reciban comentarios que se evalúen y se consideren en la resolución final. 13 Los casos de Argentina, con el congelamiento de precios del 2002, o Brasil, donde las decisiones judiciales han modificado las tarifas vigentes, son ejemplos en los que sí valdría la pena evaluar la inclusión de un premio por riesgo regulatorio. Véase Ontiveros, Conthe y Nogueira (2004). P R I N c I P a L e S D e B I L I D a D e S D e L S I S t e M a R e g U L a t o R I o 33 Al respecto, un estudio (Wright, Mason y Miles 2003) patrocinado por la U.K. Economic Regulators14 y la Office of Fair Trading del Reino Unido, afirma con respecto al riesgo regulatorio que el regulador podría por sí mismo introducir riesgo regulatorio a través de impredecibles e injustificables inter- venciones regulatorias. Los autores arguyen que para que esto sea cierto se debe demostrar que tales intervenciones tienen relación o covarían con algún factor de riesgo sistemático que afecta el costo de capital de la firma regulada. Por lo tanto, el riesgo regulatorio aparece solo cuando las acciones del regulador introducen riesgo sistemático, es decir, no diversificable. Como el país no cuenta todavía con una experiencia regulatoria madura que permita seguir el modelo estadounidense de mayor flexibilidad en el accionar de los reguladores, y como lo que se debe buscar es que el riesgo regulatorio se reduzca15, se considera necesario limitar la discrecio- nalidad de los reguladores a través de la fijación de metodologías claras y transparentes dentro de sus reglamentos de tarifas. Esto último parece no estar ocurriendo en los casos de Osiptel y Ositran, principalmente. 2.3 RegULacIóN SoBRe LaS eMPReSaS PúBLIcaS Como se sabe, desde la década de 1990 el país optó por un importante cambio de modelo eco- nómico, en el que uno de los pilares fue el cambio del rol del Estado, retirándose de las labores productivas para convertirse en promotor de concesiones en búsqueda de la inversión privada y en regulador de las fallas de mercado. Lamentablemente, el proceso de concesiones ha sufrido muchos tropiezos en diferentes momentos y, si bien se ha reactivado en varias oportunidades, aún falta mucho camino por recorrer. Uno de los principales problemas del mantenimiento del Estado productor ha venido siendo la regulación de empresas públicas, pues la efectividad de los reguladores, particularmente Sunass y Ositran, sobre este tipo de empresas no ha sido la misma que sobre las empresas privadas. 14 La U.K. Economic Regulators agrupa a la Autoridad de Aviación Civil (CAA) y a los reguladores de agua potable (Ofwat), electricidad y gas (Ofgem), telecomunicaciones (Oftel) y ferrocarriles (ORR). 15 Según ha estimado Guasch (2004), el riesgo regulatorio incrementa el costo del capital entre 2 y 7 puntos porcentuales, al tiempo que un incremento de 5 puntos en dicho costo tiene como efectos reducir el precio de venta en una privatización un 35% o requerir un incremento tarifario de un 25%, provocando una reducción en la inversión privada entre un 15% y 30%, e incrementando la probabilidad de renegociación en aproximadamente un 40%. R o B e R t o U R R U N a g a y J o S é L U I S B o N I f a z 34 La causa de lo anterior no es solo la típica ausencia de incentivos: mientras las empresas privadas cuentan con mecanismos claros y efectivos para orientar su conducta eficientemente, ante el objetivo de generar beneficios, no sucede lo mismo en las empresas públicas. En estas últimas, suele ocurrir de que los objetivos económicos se mezclan con objetivos políticos y de otro tipo, en el entendido de que operan a favor del interés público; sin embargo, el interés público no puede significar provisiones ineficientes de bienes y servicios, como ha venido siendo el resultado de la operación de las empresas públicas. Así, por ejemplo, Marchán y Córdova (2007) señalan que de las 50 empresas prestadoras de servicios de saneamiento (EPS) reguladas por Sunass, 37 tienen una relación de trabajo superior a 80%, lo cual estaría ocasionando que 28 de ellas inviertan en los propios sistemas de agua un monto menor al 50% de la depreciación de los activos, implicando un desmejoramiento de la infraestructura, y desmejorando más la calidad de los servicios. Otra causa muy importante de que la regulación no sea efectiva sobre las empresas públicas es la inexistencia de contratos regulatorios, similares a los contratos de concesión, que establezcan sanciones severas frente a las infracciones detectadas por los reguladores y causales de caducidad de la administración y operación de los servicios. Mientras las empresas privadas han debido par- ticipar de concursos públicos para ganar el derecho a operar una determinada infraestructura, y cuentan con un contrato de concesión con determinadas obligaciones, infracciones y sanciones, que incluso pueden llevarlas a perder la concesión; las empresas públicas, en cambio, no se han ganado el derecho a operar mediante concursos y no han firmado contratos por medio de los cuales puedan perder la administración de su negocio. Esto último es más grave aun en el caso de las empresas de agua, pues, a excepción de Sedapal, son controladas por los gobiernos loca- les, sus directores son designados por una autoridad política y designan a los administradores y determinan la dirección estratégica de las mismas16. Si bien el problema que se pretende resolver es el de la efectiva regulación sobre las empresas públicas, el mismo involucra también el comportamiento eficiente de estas empresas en la pro- visión de servicios. Mientras la primera cuestión puede solucionarse mediante la suscripción de contratos, la segunda cuestión puede mejorarse de manera significativa mediante concursos para elegir a los operadores. 16 Groom, Halpern y Ehrhardt (2006) señalan que las causas del mal desempeño de estas empresas son las siguientes: selectiva representación de las necesidades de los usuarios (mayor interés en ciertos grupos); objetivos políticos de corto plazo (motivo por el que generalmente se oponen a alzas de tarifas); captura de la empresa para fines personales; y captura de proveedores (esto es, la captura de los directores por parte de la empresa o sus empleados). P R I N c I P a L e S D e B I L I D a D e S D e L S I S t e M a R e g U L a t o R I o 35 Las empresas concursantes no tienen que ser exclusivamente las privadas, y podrían hacerlo también las empresas públicas o mixtas, o también consorcios integrados por empresas públicas en asociación con empresas privadas. La ventaja de una propuesta como esta es que debería en- frentar menores resistencias políticas, debido a que no le cierra las puertas a las empresas públicas existentes. De esta manera, si alguna empresa pública considera que tiene la suficiente eficiencia y experiencia para operar un mercado, no debería oponerse a un proceso de competencia por el mercado como es una licitación para escoger al concesionario. Del mismo modo, si una empresa pública tiene una buena reputación pero considera que debe asociarse con otras empresas para contar con una propuesta ganadora, no debería tener inconvenientes para materializar tal aso- ciación y participar del concurso. Lo que este planteamiento evita es la obligatoriedad de realizar una asociación en participación con una empresa pública para poder ser concesionario de una infraestructura de servicio público, pues ello limita las condiciones de competencia de cualquier concurso público, con lo que no se garantiza que la propuesta ganadora sea la mejor alternativa. 37 3. desarrollo sectorial Tal como se precisa en la introducción de este documento, cada organismo regulador guarda una estrecha relación con el ministerio correspondiente, pues el accionar del primero debe respetar las normas y políticas planteadas por el segundo. Sin embargo, el análisis que sigue se concentra en el ámbito de regulación económica específico a cada organismo regulador, por lo que no se incluye el accionar de cada ministerio involucrado. Del mismo modo, como el análisis se centra en las funciones reguladora y normativa de los orga- nismos reguladores, la discusión involucra el quehacer de la administración (órganos directivos y órganos ejecutivos), y no de los órganos que solucionan las controversias en primera instancia (cuerpos colegiados) y segunda instancia (tribunales de solución de controversias). 38 39 3.1 osinergmin Raúl Pérez-Reyes y Raúl García1 3.1.1 caRacteRíStIcaS DeL SectoR eLéctRIco y De gaS NatURaL actividades involucradas en la provisión de electricidad La cadena productiva que involucra al sector eléctrico comprende las siguientes cinco actividades o funciones: generación de electricidad, trasmisión en redes troncales de alta tensión, operación del sistema, distribución en baja tensión en zonas con concesión exclusiva y comercialización. Las cuatro primeras actividades tienen un carácter físico, mientras que la última función es de carácter comercial. Esta última puede realizarse a nivel mayorista, como la venta de los generado- res a los distribuidores o grandes clientes que se hace en el Perú, o mediante comercializadores independientes que traten directamente con los consumidores finales. En algunos países como el Perú, la comercialización a los clientes de menor tamaño, conocidos como “servicio público”, ha quedado como monopolio de la distribuidora, mientras que en otros donde el uso de mecanismos de mercado es más común, como España e Inglaterra, se ha prohibido la integración vertical distribución – comercialización, y la distribuidora es solo la encargada de mantener y ampliar la infraestructura de la red. El gráfico 3.1 muestra las diferentes actividades físicas involucradas en el proceso de provisión de electricidad. 1 Se agradece la asistencia de Beatriz Canchari. Las opiniones son de exclusividad de los autores. R a ú L P é R e z - R e y e S y R a ú L g a R c í a 40 gráfico 3.1 actividades Físicas involucradas en la provisión de electricidad Fuente: Hunt (2002). La generación es una actividad en la que las economías de escala se agotan a niveles menores a la demanda de los sistemas eléctricos como el nuestro, por lo que existe la posibilidad de introducir competencia. Existen diferentes tecnologías con base en las cuales se puede generar la fuerza necesaria por la combustión de un combustible, como los motores diésel o las centrales a gas natural, el vapor generado en una caldera por la combustión de un combustible, una caída de agua en el caso de las centrales hidráulicas, o también un medio no convencional como los molinos de viento, los biocombustibles, la energía solar, etc. La elección de la tecnología debe considerar que cada una de ellas tiene costos de inversión y costos marginales diferentes. Controles de generación Redes de transmisión Sistema local de electrificación Grandes consumidores: minas, fábricas Hogares Medidores Operación del sistema d e s a r r o l l o s e c t o r i a l 41 El sistema eléctrico debe tener capacidad de generación suficiente para satisfacer el pico de de- manda del día de mayor demanda en el año (conocido como “máxima demanda del sistema”), pese a que durante otros períodos del año no se llegue a utilizar toda la capacidad instalada. Es por ello que en las decisiones de planificación de inversiones de generación y operación del sistema debe tenerse en cuenta el patrón de demanda horario a lo largo de un período. Como ya se mencionó, las diferentes tecnologías de generación tienen diversos costos, pero es conveniente que un sistema esté compuesto por más de un tipo de generador, pues algunos tienen costos fijos más altos pero costos de operación menores (hidroeléctricas), mientras que otros tienen costos fijos más bajos pero costos de operación mayores (generadores térmicos de ciclo simple a gas natural). La transmisión es una actividad en la que se presentan importantes economías de escala, princi- palmente en el momento de diseño de las instalaciones, por lo que tiene características de mo- nopolio natural. El sistema de transmisión corresponde al conjunto de líneas, subestaciones con transformadores que elevan o reducen la tensión para permitir las interconexiones y diferentes equipos, incluyendo las instalaciones de soporte o postes, destinados al transporte de electricidad desde los puntos de producción hasta los centros de consumo o distribución. Con el propósito de ahorrar costos y reducir pérdidas asociadas al transporte, la transmisión se realiza en voltajes elevados que varían entre 100 y 500 kilovoltios, lo que genera una mayor eficiencia en el transporte por requerir proporcionalmente un menor volumen de cables y experi- mentarse menores pérdidas de energía, las cuales fluctúan entre 1 y 3% de la energía transmitida en los sistemas de transmisión más eficientes. Debido a que es necesario mantener en todo momento un determinado nivel de tensión y frecuencia, que resulta del balance de la generación y consumo, se requiere un ente que opere el sistema (opera- dor del sistema) e integre en cada momento las actividades de generación con las de transmisión. El operador del sistema es el ente encargado de coordinar la producción de las plantas generadoras con la demanda o carga requerida, que viene a ser la suma del consumo total de los clientes a cada momento en cada “nodo” o “barra” del sistema, con objeto de mantener estable el sistema de transmisión. Entre las funciones realizadas por los operadores del sistema están: (i) observar la evolución de la carga requerida a través de diferentes indicadores en un centro de control, ordenando a los generadores que inicien o detengan la producción; (ii) planificar el despacho por adelantado (predespacho) para que los generadores estén preparados para producir, pues suele existir un período de tiempo nece- R a ú L P é R e z - R e y e S y R a ú L g a R c í a 42 sario para que estos estén operativos; y (iii) corregir el volumen suministrado por los generadores en el momento de la ejecución del despacho dependiendo de las eventualidades que pudieran surgir, tales como una demanda mayor a la prevista o la salida de centrales o de líneas de transmisión. Para el cumplimiento de sus funciones, el operador del sistema debe administrar la entrada de plantas de los generadores que no estén operando (están en reserva) pero que tienen disponibilidad para hacerlo dentro de los límites de tiempo requeridos por el sistema, ante aumentos en la de- manda. De igual forma, debe retirar plantas de generación ante la disminución de la demanda. Los servicios provistos por estas unidades se conocen como “servicios complementarios” (“anci- llary services”), por ser requeridos para garantizar la confiabilidad del suministro de electricidad, entre los que destaca el manejo de la reserva. En particular, muchos de estos servicios tienen el carácter de “bien público”, por ello, la administración de la demanda de estos servicios suele centralizarse en el operador del sistema. Por su parte, la distribución de electricidad opera a voltajes menores que las líneas de transmisión, en que los consumidores son abastecidos por medio de líneas aéreas o subterráneas. Las pérdi- das de energía en distribución suelen fluctuar entre 4 y 9% en los sistemas de distribución más eficientes. La distribución se suele caracterizar como un monopolio natural debido a la existencia de economías de escala y de densidad (menor costo medio cuando se incrementa el número de usuarios por kilómetro cuadrado). Como se mencionó, en muchos casos los operadores de los sistemas de distribución también realizan la función de atención al cliente, la cual incluye medición del consumo eléctrico, factu- ración y cobranza. En otros casos, la comercialización minorista (ventas al consumidor final) la realizan empresas distintas, las cuales se encargan de comprar electricidad a las generadoras, celebrar contratos con los consumidores, realizar la medición del consumo, facturar y cobrar. En este último caso, los consumidores minoristas deben pagar por separado a las empresas de transmisión y distribución. actividades involucradas en la provisión de gas natural En el caso del gas natural, se trata de una actividad de extracción de hidrocarburos que genera una serie de productos energéticos de diferentes usos. En primer lugar, en el proceso de explotación realizado en los pozos, se separan sin mayor intervención los líquidos de gas natural (propano, butano y otros) del gas natural seco (metano y etano). d e s a r r o l l o s e c t o r i a l 43 El gas natural seco es transportado mediante ductos en alta presión, algunas veces almacenado en instalaciones especiales y llevado a los centros de consumo final mediante los sistemas de distribución en baja presión, mientras que los líquidos de gas natural son llevados a una planta de fraccionamiento donde se producen los derivados de uso final como el GLP, las gasolinas na- turales y otros productos. Adicionalmente a estas actividades están las de comercialización, tanto mediante contratos como en mercados spot, en caso existan mercados organizados. El gráfico 3.2 esquematiza el suministro de gas natural, donde la actividad de explotación tiene carácter competitivo, y el transporte y la distribución tienen el carácter de monopolio natural regulado, debido a la existencia de facilidades esenciales como la red de ductos, de alta y baja presión (medida en bares). gráfico 3.2 eStRUctURa DeL SUMINIStRo DeL gaS NatURaL (caSo De caMISea) Fuente: Osinergmin. Segmento upstream Segmento downstream eXplotación (cuenca gasífera) red de transporte (poliducto único) ReD De DIStRIBUcIóN Segmento competitivo Monopolio regulado (facilidad esencial) Monopolio regulado Concurrencia limitada 10 primeros años de la concesión Separación de gas seco y líquidos Gas natural seco Líquidos de gas natural Exportaciones (LNG, derivados petroquímica, amoniaco, otros)Plantas de procesamiento de gas natural (LNG, GTL, petroquímica, entre otros) Fraccionamiento de líquidos para producir derivados: gasolinas, GLP, Diesel 2 Exportación de derivados Industrias Consumo residencial Consumo comercial Generación eléctrica Gas natural vehicular cIty gate R a ú L P é R e z - R e y e S y R a ú L g a R c í a 44 En los últimos años, se han desarrollado modalidades de transporte y almacenamiento alternativas, como el uso de gas natural licuefactado, que es transportado por barcos metaneros como los usados para las exportaciones del gas de Camisea a los Estados Unidos, o por camiones acondicionados para transportar este combustible, llamados “ductos virtuales”. Debido a los elevados costos de inversión, el transporte de gas natural seco mediante gasoduc- tos tiene sentido para distancias menores a los 3.000 km aproximadamente; en caso contrario, es conveniente desarrollar una infraestructura de transporte mediante gas natural licuefactado (GNL): planta de licuefacción, muelle, transporte mediante buques metaneros y planta de rega- sificación. 3.1.2 marco institucional La reforma del sector eléctrico peruano se inició con la promulgación de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) (Decreto Ley 25844) en noviembre de 1992, en donde se estableció un nuevo marco regulatorio e institucional que buscaba promover la inversión privada en el sector, intro- ducir competencia en los segmentos donde fuera posible, fomentar la eficiencia e incrementar la cobertura del servicio. Como parte del diseño general del mercado eléctrico, destaca el establecimiento de dos mercados: (i) un mercado “regulado”, donde los precios de compra de las distribuidoras a generadoras era fijado administrativamente por Osinergmin (hasta el año 2006, cuando se pasó a un esquema de licitaciones de contratos), y (ii) un mercado “libre” (hasta el 2010 para clientes con demandas mayores a 1 MW; ahora, opcional a partir de 0,2 MW). No se optó por una bolsa de energía, sino por contratos de mediano y largo plazo para la venta de energía y un “mercado spot” entre generadores para cumplir sus compromisos. En la generación de electricidad, se estableció que las decisiones de producción estaban sujetas a la programación del despacho que realiza el Comité de Operación Económica del Sistema (COES), el cual estaba formado inicialmente por los generadores y transmisores de redes principales, pero luego de la reforma del 2006 se incorporó a los distribuidores y a los clientes libres. El COES genera un precio spot (que en realidad es un costo marginal de producción del sistema), con base en el cual se valorizan las transferencias de energía entre los generadores que han producido por encima de sus contratos y que han sido utilizadas por los generadores que han sido deficitarios (han producido menos que lo que tienen contratado). d e s a r r o l l o s e c t o r i a l 45 En la transmisión de electricidad, se estableció un esquema en el que se remuneraban las instala- ciones, analizando si estas correspondían a un “sistema económicamente adaptado” a la demanda, y en el que inicialmente no estaba definida la responsabilidad de la planificación del sistema. La regulación de la distribución se definió mediante el esquema de “empresa modelo eficiente” junto con la aplicación de “yardstick competition”. Así, se clasificaron los sistemas eléctricos sobre la base de indicadores de densidad, correspondiéndoles diferentes tarifas a las seis zonas basadas en esta clasificación. En el gráfico 3.3, se muestra el diseño del mercado eléctrico peruano al nivel de los flujos físicos, de dinero y de información. Es importante destacar que existen algunos tipos de transacciones en los cuales no es factible que las empresas distribuidoras o los clientes libres compren energía directa- mente al mercado spot. En particular, en el caso de las empresas distribuidoras, ello no es posible debido a que no se considera que este precio pueda ser transferido a los clientes finales. gráfico 3.3 diseño del mercado eléctrico peruano Fuente: Ruff (2003). COES Operación del Sistema Transferencias Spot Generadores existentes Tarifa $$$ Clientes Libres MWh Líneas de Baja Tensión MWh MWh Servicios a los clientes Info Info Comercialización Compe va Clientes Regulados Spot $$$ Contrato $$$ Contrato $$$ Contrato $$$ Comercialización regulada Distribuidores Líneas de Alta Tensión Contratos de generadores COES Operación del sistema Transferencias spot Generadores existentes Tarifa $$$ Clientes libres MWh Líneas de baja tensión MWh MWh Servicios a los clientes Info Info Comercialización Compe va Clientes regulados Spot $$$ Contrato $$$ Contrato $$$ Contrato $$$ Comercialización regulada Distribuidores Líneas de alta tensión Contratos de generadores R a ú L P é R e z - R e y e S y R a ú L g a R c í a 46 La Ley de Concesiones Eléctricas también definió los roles de las diferentes instituciones del sector. Así, el Ministerio de Energía y Minas (Minem) recibió las funciones de otorgamiento de concesio- nes, planificación referencial, promoción del desarrollo del sector y la función normativa, mientras que el organismo regulador2 tenía las funciones de fijar tarifas en los diferentes segmentos. Esta separación buscaba reducir la influencia del poder político sobre las decisiones del regulador. Posteriormente, en diciembre de 1996, mediante la Ley 26734, se creó el Organismo Público, entonces bajo el nombre anterior de Osinerg (Organismo Supervisor de la Inversión en Energía), encargado de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas de las actividades que desarrollan las empresas en los subsectores de electricidad e hidrocarburos, así como el cumplimiento de las normas legales y técnicas referidas a la conservación y protección del medio ambiente. Osinerg inició efectivamente sus funciones el 15 de octubre de 1997. El Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es el ente encargado de oficio del análisis y aprobación de las fusiones en el sector, siguiendo los criterios establecidos en la Ley Antimonopolio y Oligopolio en el Sector Eléctrico. Debe recordarse que el sector eléctrico es el único en el país que tiene un marco legal de control previo de fusiones. La Ley Antimonopolio y Oligopolio en el Sector Eléctrico de 1999 (Ley 26876) define los criterios bajo los cuales se tratarían las fusiones verticales y horizontales en el sector. Mediante la Ley 27332, publicada el 29 de julio de 2000, se promulga la Ley Marco de los Orga- nismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, por la cual se asignan a los organismos reguladores las funciones de supervisión, regulación, fiscalización y sanción, normativa, solución de controversias y de solución de reclamos. Según esta Ley, Osinerg asumía las funciones de regulación que hasta esa fecha venía desarrollando la Comisión de Tarifas de Energía (CTE). Osinerg asume, además, por fusión, a esta comisión. El 16 de abril de 2002, se promulgó la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional de Osinerg, Ley 27699, que amplía las facultades del Organismo Regulador, entre las cuales destaca el control de calidad y cantidad de combustibles y mayores prerrogativas dentro de su facultad sancionadora. En el año 2007, Osinerg asume las competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras de la mediana y gran minería en los temas de seguridad e higiene minera y de conservación 2 Inicialmente esta labor estuvo a cargo de la Comisión de Tarifas Eléctricas (CTE), cuya denominación fue cambiada a fines de la década de 1990 por la de Comisión de Tarifas de Energía, para incluir la regulación de las tarifas de gas natural; en el 2001, dicha comisión fue absorbida por Osinerg. d e s a r r o l l o s e c t o r i a l 47 y protección del ambiente, y pasa a denominarse Osinergmin, mediante Ley 28964. Sin embargo, a partir del 22 de julio de 2010, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) es el que asume las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental. Recientemente, el Ministerio del Trabajo (Mintra) ha recibido las mismas atribuciones pero en materia de seguridad y salud ocupacional. De esta manera, han quedado bajo competencia del regulador las funciones de regulación, supervisión y fiscalización de las actividades desarrolladas en los sectores de electricidad e hidrocarburos, pasando a denominarse nuevamente Osinerg, con cuyo nombre se inició. 3.1.3 LaBoR De oSINeRg objetivo, naturaleza y funciones de osinerg3 Osinerg tiene como objetivo general procurar que las entidades de los subsectores de electricidad e hidrocarburos brinden a los usuarios o clientes servicios y/o productos en las mejores condiciones de calidad, seguridad y oportunidad, así como verificar que cumplan las obligaciones técnicas, legales y las derivadas de los contratos de concesión en el desarrollo de sus actividades. Su naturaleza es de un organismo público descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público, que goza de autonomía administrativa, fun- cional, técnica, económica y financiera. Sobre este último punto, su financiamiento es mediante los aportes por regulación de las empresas bajo su supervisión, que en el caso de las actividades reguladas son reconocidos en las tarifas que pagan los usuarios. Este aporte es de 0,65% en el sector eléctrico, 0,42% en producción de hidrocarburos y 0,75% en transporte y distribución de hidrocarburos y gas natural. Las funciones de Osinerg se encuentran contempladas en la Ley Marco de los Organismos Re- guladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (Ley 27332), las cuales se revisan a continuación, detallando sus alcances en el sector energético: • Funciones supervisora y fiscalizadora o sancionadora: que incluye calidad comercial y técnica en el sector eléctrico e hidrocarburos y aspectos relacionados con la seguridad. A 3 En adelante, se utilizará el término Osinerg, debido a la reciente transferencia de funciones explicada. R a ú L P é R e z - R e y e S y R a ú L g a R c í a 48 partir del año 2003, Osinerg realizó una reforma del sistema basada en indicadores y el establecimiento de multas disuasivas, lo cual ha sido reconocido como un caso exitoso en la región (por ejemplo, el porcentaje de lámparas de alumbrado público se redujo de 10% a un 2%, cercano a la tolerancia establecida). • Función reguladora: en el caso de electricidad, fijar las tarifas (actualmente, administrar en parte las subastas de contratos de las distribuidoras, la fijación de los peajes de trans- misión, los cargos de distribución y las tarifas finales u opciones tarifarias para los clientes de servicio público. En el caso del gas natural, fijar las tarifas de transporte y distribución y diseñar las tarifas a clientes regulados. Adicionalmente, publica los precios de referencia de los combustibles y participa en el Fondo de Estabilización de los mismos. • Función normativa: Osinerg ha usado esta facultad principalmente para crear procedi- mientos específicos con base en los cuales multar a las empresas. • Función de solución de controversias: mediante el Tribunal de Solución de Controversias, el cual con base en cuerpos colegiados ha resuelto importantes disputas entre distribuidoras y generadoras o clientes libres. • Función de solución de los reclamos de los usuarios: comprende la atención en segunda instancia de las reclamaciones de los consumidores regulados. Esta posee una instancia adicional, el Tribunal de Apelaciones y Sanciones en Temas de Energía y Minería (Tastem), que ha permitido detectar algún error en los cálculos de las multas y que se cumplan los principios de razonabilidad del derecho administrativo. Un análisis detallado de los aspectos institucionales de Osinerg se puede consultar en Gallardo y Pérez-Reyes (2004) y en Quintanilla (2007), destacando en este último el análisis de la autonomía del regulador bajo diferentes regímenes políticos. Reformas del 2006 y la “Ley de Desarrollo eficiente de la generación” A partir del año 2004, las empresas generadoras de electricidad empezaron a experimentar pro- blemas crecientes para cerrar contratos con las distribuidoras a la tarifa calculada por Osinerg. Estas, como todo proceso administrativo, eran cuestionadas por las empresas generadoras. A ello se sumó un año seco en el que renovar los contratos hacía que las empresas compraran caro en el mercado spot para poder cumplir con ellos4. 4 Para mayores detalles, véase García (2006). d e s a r r o l l o s e c t o r i a l 49 Adicionalmente, existía la percepción en el sector de que el marco vigente no había generado las inversiones necesarias en transmisión. Ello generó la creación de una comisión Minem – Osinerg por Ley 28447 (2005), la cual redactó el documento “Libro blanco. Proyecto de Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica”, que sirvió de base a la Ley 28832, Ley de Desa- rrollo Eficiente de la Generación Eléctrica (LGEF), promulgada en julio del 2006, en la que se optó por licitar entre los generadores, a plazos largos, los contratos de las distribuidoras. Efectivamente, con la promulgación de la LGEF se inició un cambio importante en el mecanismo de formación de los precios, pues se estableció que estos surgirán ya no de un cálculo administrativo, sino de licitaciones de contratos convocadas por las empresas distribuidoras bajo la supervisión de Osinerg5. Con este nuevo esquema, se redujo el riesgo regulatorio asociado al procedimiento administrativo anterior y se revirtió la pérdida de liquidez en el mercado de contratos de las ge- neradoras con las distribuidoras. Bajo el nuevo marco, se ha iniciado el proceso de subastas de energía de largo plazo, concluyéndose a la fecha seis subastas para contratos hasta el 2025 (véase el c