INFORME SOBRE EXPEDIENTE No. 118-2013/ILN-PS0 Trabajo de Suficiencia Profesional presentado para optar al Título Profesional de Abogado Presentado por Fabiana Marcela Alvarado Silva Asesor: José Antonio Tirado Barrera 0000-0003-4877-0699 Lima, enero 2024 https://orcid.org/0000-0003-4877-0699 ii iii RESUMEN El presente informe examina la legalidad de la compensación bancaria ejecutada por el Banco de Crédito del Perú (BCP) sobre una cuenta de depósito que contiene fondos por el concepto de pensiones correspondiente al Señor Flores. El análisis se concentra en la determinación del alcance del deber de idoneidad del BCP en la relación de consumo bancaria, para lo cual se verificará la existencia del uso del artículo 1290 del Código Civil y el artículo 648 del Código Procesal Civil como una garantía legal aplicable al servicio, así como la aceptación del Señor Flores de este derecho a través de la suscripción del contrato de depósitos del Banco el cual tiene la naturaleza de un contrato de adhesión. Es una tarea fundamental en el informe, analizar la naturaleza de la compensación bancaria, su finalidad en el derecho bancario y como se relaciona este con los derechos del consumidor. Por otro lado, es parte del análisis jurídico del siguiente trabajo la evaluación de los problemas procedimentales como el alcance del principio de confianza legítima y sus consecuencias jurídicas en los pronunciamientos del órgano administrativo correspondiente. Así como determinar la validez en la del principio pro-consumidor que sostiene reiteradamente la Comisión de Protección al Consumidor en la controversia. Finalmente, este informe con una perspectiva integral pretende contribuir en el esclarecimiento de los límites de la compensación bancaria la cual se mantiene en incertidumbre en la actualidad. Palabras clave: derecho de compensación – Indecopi – SBS – límites a la libertad contractual – remuneraciones y pensiones – confianza legítima – cláusulas abusivas – contratos bancarios – embargabilidad – intangibilidad iv ÍNDICE RESUMEN ................................................................................................................... iii. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1 CAPÍTULO I. IDENTIFICACIÓN DE HECHOS Y ACTUACIONES JURÍDICAMENTE RELEVANTES DEL EXPEDIENTE ........................................ 2 3.1 Antecedentes .............................................................................................................. 2 3.2 Hechos y actuaciones jurídicamente relevantes del expediente ............................ 3 1.2.1 Primera instancia .................................................................................................. 3 1.2.2 Segunda instancia .................................................................................................. 7 1.2.3 Primer recurso de revisión del Banco ................................................................ 11 1.2.4 Segundo Pronunciamiento de la Comisión en Segunda Instancia .................. 14 1.2.5 Segundo recurso de revisión del Banco ............................................................. 16 CAPÍTULO II. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS RELEVANTES DEL EXPEDIENTE ......................................................................... 20 CAPÍTULO III. ANÁLISIS JURÍDICO DEL EXPEDIENTE Y POSICIÓN PERSONAL ................................................................................................................... 23 3.1 ¿Las acciones realizadas por el BCP respecto a realizar la compensación bancaria en la Cuenta de Depósitos - Pensión del Señor Flores infringieron el deber de idoneidad? ................................................................................................ 23 3.2 ¿El Banco utilizó el derecho de compensación bancaria determinado en el artículo 132 la Ley de Bancos de acuerdo con las limitaciones contempladas por el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil y el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil? ............................................................................................ 42 3.3 ¿La cláusula de compensación contenida en el contrato bancario configuraría una cláusula abusiva? ............................................................................................. 60 3.4 Respecto al primer recurso de revisión, ¿le correspondía a la Comisión aplicar el Principio de Confianza Legítima alegado por el BCP? ................................... 69 3.5 Respecto del segundo recurso de revisión, ¿la Comisión aplicó adecuadamente el Principio de Confianza Legítima al considerarlo dentro de la graduación de la sanción? ................................................................................................................ 82 v CONCLUSIONES ........................................................................................................ 86 RECOMENDACIONES .............................................................................................. 91 Referencias Bibliográficas ............................................................................................ 93 INTRODUCCIÓN La presente controversia suscitada entre el señor Andrés Avelino Flores Venegas (en adelante, el “Señor Flores”) y el Banco de Crédito del Perú S.A.A. (en adelante, el “BCP” o el “Banco”), que recae en el expediente No. 118-2013/ILN-PS0, consiste en la denuncia del primero ante el organismo de protección al consumidor (Indecopi), en donde señala que el Banco ha actuado de manera contraria a la ley al realizar una compensación bancaria por la deuda contraída a raíz del uso de su tarjeta de crédito sobre la cuenta de depósitos en donde el consumidor recibe su pensión como ex trabajador de la Municipalidad Distrital de Puente Piedra. Sobre ello, la Comisión de Protección al Consumidor decide emitir un pronunciamiento a favor del consumidor en donde se separa del criterio en materia de compensaciones bancarias establecido por su superior jerárquico, la Sala de Protección al Consumidor y atribuye responsabilidad al BCP por la vulneración al deber de idoneidad correspondiente en la relación de consumo. La nueva línea establecida se sustenta en los límites existentes a la libertad contractual de las partes, la protección de la remuneración y el carácter alimentario de esta. De la misma forma, en la atribución de la responsabilidad al Banco, la Comisión aplica el principio de confianza legítima como un factor atenuante en la graduación de la sanción. Con lo cual, la problemática principal del presente informe será la determinación del deber de idoneidad del BCP, así como la evaluación de la existencia de una garantía legal en el caso que sirva como límite al derecho de compensación bancaria establecido en el artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, “Ley de Bancos”) a favor del BCP. De la misma forma, será pertinente analizar la existencia de una garantía expresa en la relación de consumo, como el contrato de depósitos que suscribió el Señor Flores al momento de la contratación de este producto. Por último, es materia de este informe analizar las resoluciones emitidas por la Comisión y la Sala de Protección desde la visión del derecho administrativo con la finalidad de establecer el alcance del principio de confianza legítima; así como entender la interacción de este con el principio pro-consumidor. 2 CAPÍTULO I. IDENTIFICACIÓN DE HECHOS Y ACTUACIONES JURÍDICAMENTE RELEVANTES DEL EXPEDIENTE En este capítulo se abordará el desarrollo fáctico de la controversia, para lo cual se realizará una descripción de decisiones fundamentales de los órganos administrativos competentes en la respectiva instancia y sus principales líneas argumentativas que sirvió como motivación para sus decisiones. 3.1 Antecedentes El Señor Flores mantenía una cuenta de depósitos en el “BCP” en donde percibía su pensión de jubilación como ex empleado de la Municipalidad Distrital de Puente Piedra. La referida cuenta pasiva era denominada comercialmente por el Banco como “Cuenta de Ahorros en Moneda Nacional”, identificada con el número 191-25016698-0-90 (en adelante, la “Cuenta de Depósitos - Pensión”). Adicionalmente, el Señor Flores mantenía vigente con el BCP el contrato de Tarjeta de Crédito correspondiente a su Tarjeta Visa No. 4506-4615-0334-7630. Sobre este producto, al 9 de enero de 2013, el Señor Flores mantenía una deuda vencida con el BCP ascendente aproximadamente a S/ 3,706.75 (Tres Mil Setecientos Seis y 75/100 Soles) que correspondía a sus consumos personales con el referido producto activo. El Banco exigió el pago de la deuda mediante dos comunicaciones directas al domicilio del Señor Flores con fecha 26 de noviembre de 2012 y 09 de enero de 2013, por los importes ascendentes a S/3,811.75 (Tres Mil Ochocientos Once y 75/100 Soles) S/ 3,706.75 (Tres Mil Setecientos Seis y 75/100 Soles), respectivamente. En las referidas comunicaciones, se incluía la posibilidad de comunicación con un asesor de cobranza o visita en una de las agencias financieras del Banco. A raíz de las comunicaciones directas del BCP, el Señor Flores contacta con el área de Cobranzas de Banca Minorista del BCP y alega la existencia de un acuerdo de pago, el mismo que establecía el pago mensual de S/ 105.00 (Ciento Cinco y 00/100 Soles) con cargo a su Cuenta de Depósitos - Pensión, hasta alcanzar el importe adeudado y sin intereses adicionales según se señala en la segunda comunicación directa al domicilio del Señor Flores. 3 El 29 de enero de 2013, la Municipalidad Distrital de Puente Piedra realiza un depósito en la Cuenta de Depósitos - Pensión del Señor Flores correspondiente a su pensión ascendente a S/ 2,497.45 (Dos Mil Cuatrocientos Noventa y Siete y 45/100 Soles). BCP registra este movimiento bajo el concepto “HABERES 5TA CAT”. En la misma fecha, el Señor Flores procede a realizar el retiro de S/ 1,200.00 (Mil Doscientos y 00/100 Soles), que deja como saldo disponible en la Cuenta de Depósitos - Pensión la suma de S/ 1,497.45 (Mil Cuatrocientos Noventa y Siete y 45/100 Soles). Finalmente, el 30 de enero de 2013, el Banco procede a realizar una compensación a raíz de la deuda vencida de la Tarjeta de Crédito sobre la Cuenta de Depósitos - Pensión a través de dos cargos ascendentes a S/ 1,296.41 (Mil Doscientos Noventa y Seis y 41/100 Soles) y S/ 1.04 (Un Sol y 04/100), respectivamente. La Cuenta de Depósitos - Pensión del Señor Flores queda sin saldo disponible luego de realizada la compensación. 3.2 Hechos y actuaciones jurídicamente relevantes del expediente 1.2.1 Primera instancia a) Presentación de la denuncia del Señor Flores El Señor Flores interpone denuncia administrativa en contra del BCP ante el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor de Lima Norte (en adelante, el “ORPS”), el 26 de febrero de 2013, por infracción a las normas de protección y defensa del consumidor según se detalla a continuación: 1. El 30 de enero de 2013, el BCP habría procedido a descontar de su Cuenta de Depósitos - Pensión las sumas de S/ 1,296.41 (Mil Doscientos Noventa y Seis y 41/100 Soles) y S/ 1.04 (Un Sol y 04/100), con la finalidad de cancelar una parte de la Deuda Vencida de su Tarjeta de Crédito, sin que medie una autorización expresa o consentimiento para dicha acción. 2. Los referidos cargos a su Cuenta de Depósitos - Pensión provenían del producto de la recepción de su pensión en el producto pasivo del BCP. De esta forma, el Señor Flores alega que el Banco ha dispuesto del monto de su pensión de forma arbitraria, ilegal, inconsulta y en su propio provecho. 4 3. Asimismo, señala que la acción de compensación realizada por el BCP no fue a razón de un proceso judicial que ordenó a través de un mandato expreso, lo que resulta en un abuso y despojo arbitrario de su dinero. 4. Que, al 08 de febrero de 2013, según el documento de movimientos efectuados en la Cuenta de Depósitos - Pensión, el saldo contable y disponible se mantenía en negativo, a pesar de los reclamos planteados por el Señor Flores que para que se reponga el dinero. De esta forma, el Señor Flores solicita al ORPS que inicie el procedimiento administrativo e imponga las medidas correctivas, reparadoras y sanciones que correspondan. En consecuencia, se realice la devolución de las sumas cobradas indebidamente. b) Admisión a trámite de la denuncia del Señor Flores El 5 de marzo de 2013, mediante Resolución No.1, el ORPS admitió a trámite la denuncia presentada por el Señor Flores en contra del BCP e imputó “una presunta infracción al deber de idoneidad previsto en el artículo 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, “CPDC”), debido a que habría descontado de la Cuenta de Depósitos - Pensión del Señor Flores las sumas S/ 1,296.41 y S/ 1.04, para cancelar parte de la deuda que mantiene con dicha entidad, lo cual considera indebido por ser dinero proveniente de sus remuneraciones como pensionista” (INDECOPI, 2013). c) Contestación del Banco a la denuncia del Señor Flores El 25 de marzo de 2013, el BCP realizó su contestación a la denuncia del Señor Flores y argumentó principalmente lo siguiente: 1. El cargo en la Cuenta de Depósitos - Pensión por la suma de S/ 1,296.41 (Mil Doscientos Noventa y Seis y 41/100 Soles) y S/ 1.04 (Un Sol y 04/100) se realizó con la finalidad de pagar una parte de la Deuda Vencida de la Tarjeta de Crédito del Señor Flores. Se adjuntó pruebas de la acreencia en el BCP. 2. El derecho de compensación del Banco fue comunicado y aceptado voluntariamente por el Señor Flores en la aceptación de los documentos contractuales de la Cuenta de Ahorro y del Contrato de Tarjeta de Crédito aprobado administrativamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, la “SBS”). 3. La compensación realizada por el BCP al Señor Flores corresponde a un supuesto de compensación convencional. Este tipo no es objeto de la exclusión prevista en el 5 inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil ni por el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil, debido a que “las causales legislativamente previstas como supuestos de exclusión del derecho de compensación únicamente son aplicables a la compensación legal, es decir a la compensación que opera contra la voluntad del deudor” (INDECOPI, 2013). 4. Además, señala que “la compensación voluntaria en los contratos que se celebran con los titulares de cuentas de ahorros constituye una práctica habitual, estándar y perfectamente legítima reconocida pacíficamente en el Derecho comparado” (INDECOPI, 2013). Sin perjuicio de que se mantenga vigente el derecho reconocido a las entidades financieras de compensación legal en la Ley de Bancos. 5. El Banco señala que el referido criterio argumentado en los numerales anteriores se habría replicado en pronunciamientos anteriores del Indecopi, como la Resolución 3448-2011/SC2-INDECOPI (2011), la cual ya habría precisado el criterio aplicable a la casuística de compensaciones sobre cuentas que reciben remuneraciones o pensiones, el cual señala en los numerales 24 y 29 que “la prohibición de afectación de remuneraciones o pensión contenida en el artículo 648 del Código Procesal Civil cobra sentido únicamente en el caso de embargos y no en la compensación libre y voluntariamente pactada con el consumidor […] Así, la compensación es un acto de disposición patrimonial y toda persona es libre de disponer su patrimonio, por lo que cualquier limitación deber ser interpretada restrictivamente a fin de no afectar la esfera de la libertad propia de toda persona. -Cuando un consumidor decide que sus remuneraciones pueden servir para atender las obligaciones que mantiene con un banco, actúa en el marco de la autonomía privada que le es reconocida desde la propia Constitución”. 6. A manera de complemento, el Banco habría señalado que la Sala Especializada de Protección al Consumidor de Indecopi (en adelante, la “Sala”) habría replicado este criterio en la Resolución No. 0696-2012/SC2-INDECOPI y la Resolución No. 3449- 2011/SC2-INDECOPI. De esta forma, el Banco solicita al ORPS que declare infundada la denuncia del Señor Flores, pues habría actuado de acuerdo con las obligaciones vigentes en materia de protección y defensa del consumidor. 6 d) Resolución del ORPS en Primera Instancia El día 11 de abril de 2013, a través de la Resolución Final No. 218-2013/ILN-PSO, el ORPS declaró infundada la denuncia del Señor Flores y denegó las medidas correctivas solicitadas, de acuerdo con los siguientes argumentos: 1. Sobre la existencia de la deuda: el ORPS señaló que el documento de “liquidación de la deuda a la fecha” presentado como evidencia por el Banco constituía un indicio respecto de la existencia de la deuda atribuida al Señor Flores. Adicionalmente, el ORPS enfatiza que la existencia de la deuda no ha sido cuestionada por el Señor Flores y, por el contrario, este ha presentado como medio probatorio los requerimientos de cobranza en los que se señala que, al 9 de enero de 2013, mantenía una deuda vencida con el BCP ascendente aproximadamente a S/ 3,706.75 (Tres Mil Setecientos Seis y 75/100 Soles). 2. Sobre el deber de idoneidad: En coherencia con el artículo 18 del Código de Protección al Consumidor, el ORPS analizó si es que en el presente caso el Banco actuó en correlación entre lo que el Señor Flores esperaba y efectivamente recibió, y lo que se le hubiese ofrecido. Es por ello que de la revisión del documento “Condiciones Generales de las Cuentas y Servicio del Banco” presentado como medio probatorio por el BCP, el ORPS verificó que “el Banco contaba con la expresa autorización del Señor Flores para compensar sus adeudos en su cuenta de ahorros” (INDECOPI, 2013). El extracto del documento de “Condiciones Generales de las Cuentas y Servicios del Banco” que señalaba la facultad poseía el siguiente tenor: “Condiciones Generales 1. EL CLIENTE autoriza de manera expresa al BANCO, respecto de sus cuentas, depósitos, tarjetas, bienes o valores, a: (…) b. Cargar los montos de las obligaciones directas o indirectas que EL CLIENTE le adeude a EL BANCO, incluso aquella adquiridas de terceros acreedores de EL CLIENTE y/o derivadas de terceros que éste haya garantizado, ya sea por capital, intereses, comisiones o gastos, incluidos los gastos de cobranza directa o encargada a terceros, contra los montos de las obligaciones que EL BANCO mantenga a favor de EL CLIENTE por 7 concepto de los créditos originados en depósitos efectuados por EL CLIENTE o a favor de EL CLIENTE en las cuentas que éste mantenga en EL BANCO, cualesquiera sea el origen, concepto o naturaleza de las sumas depositadas que originaron el crédito. Para estos efectos, EL CLIENTE autoriza al BANCO a bloquear temporalmente sus cuentas.” (INDECOPI, 2013) 3. Sobre el criterio previo de Indecopi: El ORPS argumentó que su decisión se fundamentó en el criterio esbozado por la Sala Especializada de Protección al Consumidor de Indecopi, a través de las Resoluciones 3448-2011/SC2-INDECOPI y 0199-2010/SC2- INDECOPI. En estos, la Sala estipulaba una diferencia entre el embargo sobre remuneraciones o pensiones con aquel supuesto en el que el consumidor decide afectar libre y voluntariamente su remuneración o pensión a través de una compensación voluntaria que puedan servir como pago de sus obligaciones crediticias. Así, “la Sala concluyó que la compensación es un acto de disposición patrimonial y toda persona es libre de disponer su patrimonio, por lo que cualquier limitación debe ser interpretada restrictivamente a fin de no afectar la esfera de libertad propia de toda persona” (INDECOPI, 2013). Por lo tanto, en consecuencia, con los puntos anteriores, en donde el ORPS verificó la existencia de la deuda y la aceptación del Señor Flores de la cláusula de compensación que se encontraba en el contrato de su Cuenta de Depósitos - Pensión, el ORPS declaró infundada la denuncia y la supuesta vulneración al principio de idoneidad. 1.2.2 Segunda instancia a) Presentación del recurso de apelación del señor Flores Con fecha 25 de abril de 2013, el Señor Flores decidió interponer un recurso de apelación en contra de la Resolución Final No. 218-2013/ILN-PSO ante la Comisión de Protección al Consumidor de Lima Norte (en adelante, la “Comisión”) de acuerdo con los siguientes principales fundamentos: 1. El ORPS debió analizar la totalidad de conductas infractoras señaladas por el Señor Flores en la denuncia, lo que no sucedió, pues no evaluó: (i) si el Banco utilizó métodos abusivos de cobranza, (ii) tuvo falta de atención a los requerimientos de 8 información del Señor Flores y (iii) no consideró las medidas correctivas solicitadas para el Banco. 2. El Banco no habría presentado la liquidación detallada de la tarjeta de crédito correcta, ya que el número de su tarjeta es el No. 4634-0201-2746-7011 y no el No. 4506-4615- 0334-7630. 3. El ORPS no habría analizado ni valorado correctamente los medios probatorios presentados por el Señor Flores que acreditarían el acuerdo preexistente a la compensación bancaria de la deuda de la Tarjeta de Crédito y que desestimarían el acuerdo de compensación bancaria señalado por el Banco. 4. El ORPS no ha analizado correctamente la facultad de compensación, en tanto el Señor Flores no considera que la autorización a la compensación convencional haya sido efectivamente demostrada. La presentación del contrato de Cuenta de Depósitos - Pensión no puede ser suficiente para acreditar el efectivo manifiesto de la voluntad del Señor Flores, ya que, de acuerdo con el numeral 18 de la Resolución No. 2251- 2010/SC2-INDECOPI, el cual sostiene que “la incorporación de cláusulas y condiciones generales de contratación a contratos ya suscritos requiere que éstos al menos contengan una referencia expresa que éstas serían empleadas”, sería necesario que las condiciones de la compensación le hayan sido debidamente informadas por parte del Banco, de manera especial. 5. Asimismo, el Señor Flores señala que “la condición de compensación en el documento “Condiciones Generales” colisiona y contradice expresamente las prohibiciones expresas para compensar contenidas en el numeral 11 del artículo 132° de la Ley de Bancos y entidades Financieras, en el numeral 3 del artículo 1290° del Código Civil, y en el artículo 648° del Código Procesal Civil que define que bienes son inembargables” (INDECOPI, 2013). 6. El ORPS no tomó en consideración el numeral 30 de la Resolución 3448-2011/SC2- INDECOPI (2011), el cual reconoce que “podría objetarse la libertad del consumidor para aceptar la compensación con cargo a su remuneración o pensión, bajo el argumento que no existe voluntad plena cuando la aceptación viene incorporada en cláusulas generales de contratación”. Con lo cual, el Señor Flores declara que él no suscribió ningún documento específico por el cual autorizara al Banco expresa e irrevocablemente para que se descontara de la Cuenta de Depósitos - Pensión. 7. El ORPS no ha considerado que “la autonomía de la voluntad tiene su límite en la ley. Así, entonces las prohibiciones y limitaciones expresas a efectuar 9 compensaciones respecto de activos declarados legalmente intangibles del crédito inembargable, entre el que se encuentran las remuneraciones menores a 5 URP constituyen mandatos imperativos que la autonomía de la voluntad no puede transgredir” (INDECOPI, 2013). Por lo cual, el Señor Flores considera que la Resolución emitida en primera instancia es nula por ser contraria al texto expreso de normas sustantivas. De esta forma, el Señor Flores solicita a la Comisión que revoque la Resolución Final No. 218- 2013/ILN-PSO, declare fundada la denuncia interpuesta en contra del BCP y aplique las medidas correctivas pertinentes. b) Absolución del Banco al recurso de apelación presentado por el Señor Flores El 03 de junio de 2013, el BCP realizó la absolución al recurso de apelación presentado por el Señor Flores y argumentó principalmente lo siguiente: 1. La autorización de compensación que cuestiona el Señor Flores se encuentra en la totalidad de los contratos de cuentas que mantiene el Banco con sus clientes, por ser una condición indispensable en la contratación. Asimismo, el documento “Condiciones Generales de las Cuentas y Servicios del Banco” incluye una declaración del cliente de lectura y conformidad de los documentos contractuales pertinentes, a la cual el Señor Flores brinda conformidad a través de su firma, según se adjunta como medio probatorio. 2. La compensación convencional no constituye un método abusivo de cobranza, por el contrario, “es un instrumento plenamente reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, el mismo que busca amparar al acreedor ante el incumplimiento del deudor, y que revierte especial importancia en el sector financiero, ya que además es una forma de protección al ahorro público, por lo que el Estado le otorga especial protección” (INDECOPI, 2013). 3. La Comisión debe considerar en su análisis los pronunciamientos realizados por el INDECOPI, los cuales reconocen la existencia de la compensación convencional. Por lo cual, solicita a la Comisión confirmar el recurso de apelación y declarar infundada la presente denuncia. 10 c) Resolución de la Comisión en Segunda Instancia El día 26 de junio de 2013, a través de la Resolución Final No. 476-2013/ILN-CPC, la Comisión declaró fundado el recurso de apelación del Señor Flores, de acuerdo con los siguientes argumentos: 1. La Comisión sostiene que de acuerdo con el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, la “LPAG”) es facultad de la autoridad -que conoce la denuncia- la tipificación. Asimismo, comparte la tipificación efectuada por el ORPS en su Resolución Final respecto de la supuesta vulneración por parte del BCP al deber de idoneidad. En consecuencia, la Comisión señala que, si bien el Señor Flores también imputó la conducta infractora del Banco por el uso de métodos abusivos de cobranza, esta infracción se refiere al medio utilizado por el proveedor para hacer cobro de sus acreencias y que pueda afectar la imagen del consumidor, de acuerdo con lo indicado por el artículo 62 del CPDC 2. La Comisión señaló que, en el caso de la compensación, esta se encuentra regulado por dos marcos normativos distintos. Por un lado, la normativa sectorial, a través del numeral 11 del artículo 132 de la Ley de Bancos; y de manera complementaria, el artículo 1290 del Código Civil (en adelante, “CC”), el cual establecería las excepciones de este derecho. De esta forma, concluye que “la existencia de una norma legal especial no genera que las situaciones jurídicas sean reguladas únicamente por este de forma aislada de las otras disposiciones legales, pues ello generaría inobservar los principios de coherencia normativa y plenitud jurídica, que exige una interpretación conjunta de las normas que conforman el ordenamiento jurídico vigente” (INDECOPI, 2013). 3. En ese sentido la Comisión, enfatiza que las excepciones señaladas en el artículo 1290 del CC y -de manera complementaria- en el artículo 648 del Código Procesal Civil son aplicables a cualquier tipo de compensación, ya sea legal o voluntaria, pues la norma no contiene una limitación a un tipo en específico. Con lo cual, no puede ser objeto de compensación -en ninguna circunstancia- las remuneraciones y pensiones cuando no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal. 4. Sobre la autonomía privada, la Comisión argumenta que “esta no es irrestricta y encuentra su límite en aquel ámbito regulado por normas de obligatorio cumplimiento o de carácter prohibitivo o sancionador, sin que los destinatarios de estas puedan pactar en contrario” (INDECOPI, 2013). Este es el caso de la 11 compensación sobre la remuneración o pensión, pues estos últimos conceptos son protegidos constitucionalmente con el fin de velar por el bienestar “material y espiritual” del trabajador y sus dependientes (carácter alimentario). 5. La Comisión enfatiza que “el pago de las remuneraciones que se efectúa transfiriendo depósitos a las cuentas de ahorros abiertas por los trabajadores tiene la misma naturaleza que el pago realizado directamente por el empleador, (que sin ninguna duda tiene naturaleza salarial), por lo que no puede sostenerse válidamente que la utilización de entidades del sistema financiero para el pago de salarios conlleve que dichos depósitos pierdan su carácter de remuneración”. (INDECOPI, 2013) 6. Sobre el deber de idoneidad del servicio del BCP, la Comisión señaló que este deber también incluye la garantía legal que le asiste al consumidor. En ese sentido, se evidencia que el Señor Flores autorizó la compensación a través del contrato correspondiente al producto de Cuenta de Depósitos - Pensión, pero también es razonable para él pensar que dicha aceptación contempla las limitaciones normativas aplicables a la compensación señaladas en el artículo 1290 del CC y el artículo 648 del Código Procesal Civil. En esa línea, al verificar que la compensación realizada por el Banco se efectuó por encima del límite legal permitido, la Comisión declaró fundado el recurso de apelación del Señor Flores y, (i) revocó la Resolución Final No. 218-2013/ILN-PSO, (ii) impuso una multa de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias, (iii) ordenó al Banco como medidas correctivas el extorno a la Cuenta de Depósitos - Pensión del denunciante, la suma de S/ 1,081.63 (Mil Ochenta y Un y 63/100 Soles) y el cese de la aplicación de mecanismo de compensación sobre remuneraciones por encima del límite legal permitido, y (iv) el pago de las costas incurridas por el Señor Flores en el procedimiento. 1.2.3 Primer recurso de revisión del Banco a) Presentación del recurso de revisión del Banco El 16 de julio de 2013, el Banco interpuso un recurso de revisión en contra de la Resolución Final No. 476-2013/ILN-CPC ante la Sala de acuerdo con los siguientes principales fundamentos: 12 1. El BCP señala que la Resolución Final de la Comisión contraviene con el criterio preestablecido por la Sala en lo relacionado a cuentas de depósitos en las que se recibe el pago de remuneraciones, en el sentido que tanto a través de la Resolución No. 696- 2012/SC2-INDECOPI y la Resolución No. 3448-2011/SC2-INDECOPI, la Sala concluyó “que en los casos que existan acreencias impagas, y siempre que el Banco cuenta con la autorización del cliente para ello, opera la posibilidad de una compensación convencional, la cual es irrestricta” (INDECOPI, 2013). Por consiguiente, la Comisión ha afectado al principio de Predictibilidad y Uniformidad que rige el Derecho Administrativo. 2. De la misma forma, el Banco señaló que la Resolución Final de la Comisión no tuvo en consideración el Principio de Buena Fe de confianza y lealtad entre las partes evocado en el artículo V del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor, pues el Banco desarrolló su conducta de compensación convencional en el mercado de acuerdo con las reglas que Indecopi había proporcionado para este supuesto de hecho. 3. En cuanto a las medidas correctivas reparadoras, el Banco sostiene que el procedimiento mediante el cual se originó la controversia fue realizado por la vía sumarísima, con lo cual y de acuerdo con las características especiales de esta vía, la cuantía perseguida no podía exceder las 3 UIT. En ese sentido, la Comisión habría emitido una medida correctiva reparadora (multa de 5 UIT) que excede la cuantía que corresponde en el presente procedimiento y ordenado otra medida (cese de la aplicación de mecanismo de compensación) con alcance general que solo es aplicable ante a un procedimiento de intereses colectivos. De esta forma, el Banco solicita a la Sala que declare fundado el recurso de revisión y anule la Resolución Final No. 476-2013/ILN-CPC de la Comisión. b) Respuesta del Señor Flores al recurso de revisión del Banco El 04 de noviembre de 2013, el Señor Flores absuelve el recurso de revisión realizado por el BCP y fundamenta su argumentación según se señala a continuación: 1. La Comisión fundamentó adecuadamente con argumentos de hecho y derecho la necesidad existente para apartarse del criterio señalado en la Resolución No. 3448- 2011/SC2-INDECOPI. Además, el Señor Flores señala que esta resolución en ningún momento ha sido declarada precedente de observancia obligatoria que genere 13 predictibilidad, con lo cual la Comisión no tenía el mandato de resolver bajo el mismo sentido. 2. La Comisión interpretó adecuadamente que la autonomía de la libertad no es un derecho irrestricto y, por lo tanto, son aplicables los límites impuestos a través de normas imperativas, entre las que se encuentran los artículos 1290° del Código Civil y 648° del Código Procesal Civil. 3. En cuanto a la medida correctiva complementaria de cese de la aplicación de mecanismo de compensación, el Señor Flores alega que la Comisión actuó en concordancia con el artículo 116 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en el sentido que esta institución se emplea para anular los efectos de la conducta infractora y prevenir su repetición en el futuro. Por tanto, el Señor Flores solicita a la Sala que declare improcedente el recurso de revisión presentado por el BCP y consienta la Resolución Final No. 476-2013/ILN-CPC de la Comisión. c) Resolución de la Sala al primer recurso de revisión El día 18 de noviembre de 2013, la Sala emite la Resolución Final No. 3092-2013/SPC- INDECOPI, y declara improcedente el recurso de revisión del Banco en lo que respecta a la falta de aplicación de un precedente de cumplimiento obligatorio y declara fundado el recurso en lo que respecta a la vulneración del principio de confianza legítima, de acuerdo con la siguiente argumentación: 1. La Comisión no vulneró el principio de predictibilidad, pues la Resolución No. 3448- 2011/SC2-INDECOPI no ha sido declarado como un precedente de observancia obligatoria para la administración. 2. La Sala sostiene que “el principio de confianza legítima tiene como principal fundamento que los administrados no se vean afectados por el cambio de criterio, salvaguardando de esta forma la seguridad jurídica al otorgar al ciudadano un periodo de transición para que se adecúe su comportamiento a una nueva situación sin regir cambios respecto de normas procesales” (INDECOPI, 2013). 3. En ese sentido, el criterio establecido en la Resolución No. 3448-2011/SC2- INDECOPI sobre compensaciones establecía que “las entidades del sistema financiero cuentan con la posibilidad de compensar los adeudos de sus clientes con 14 los activos que mantuvieran bajo su administración, siempre que así lo hayan autorizado previa y expresamente, criterio que fue reiterado por pronunciamientos posteriores, tales como la Resolución No. 696-2012/SC2-INDECOPI, donde el Banco fue parte denunciada” (INDECOPI, 2013). 4. La Sala determinó que el BCP mantuvo una conducta alineada a las normas del mercado que previamente fueron dictadas por la autoridad administrativa competente en materia de compensación bancaria. De esta forma, señala también que la Comisión habría vulnerado el principio de confianza legítima, pues inaplicó normas sustanciales destinadas a salvaguardar la seguridad jurídica y que afectan en la determinación de la responsabilidad. En ese sentido, la Sala declaró improcedente el recurso de revisión del BCP en la parte aplicable a la omisión de uso de un precedente de observancia obligatoria y declaró fundado el extremo referido a la vulneración del principio de confianza legítima. En consecuencia, se declaró la nulidad de la Resolución No. 476-2013/ILN-CPC y exigió a la Comisión un nuevo pronunciamiento. Al término del recurso de revisión precedente, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor solicitó un Informe Técnico a la Gerencia Legal del Indecopi. En coherencia con el artículo 30 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, los procedimientos que se encontraban bajo la competencia del ORPS, podían verse interrumpidos si es que la Comisión o Dirección solicitaba un informe previo de algún otro órgano del Indecopi1. De esta forma se decidió dar por suspendido el procedimiento hasta el 25 de abril del 2014, que la Comisión realiza el levantamiento de la suspensión, luego de recibir la respuesta a la consulta legal dirigida a la Gerencia Legal del Indecopi el 21 de abril de 2014. 1.2.4 Segundo Pronunciamiento de la Comisión en Segunda Instancia a) Nueva resolución de la Comisión en Segunda Instancia El 23 de julio de 2014, a través de la Resolución Final No. 932-2014/ILN-CPC, la Comisión declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el Señor Flores y declaró 1 Mediante el Decreto Supremo No. 104-2021-PCM se derogó el artículo 30 de la referida normativa. De modo que, los procedimientos administrativos son ininterrumpidos. 15 improcedente la solicitud de pago de una indemnización a favor del denunciante, de acuerdo con la siguiente fundamentación: 1. La Comisión señala que según el artículo 145 de la LPAG es facultad de la autoridad - que conoce la denuncia- la tipificación. Asimismo, comparte la tipificación efectuada por el ORPS en su Resolución Final respecto de la supuesta infracción del BCP a su deber de idoneidad. En consecuencia, la Comisión señala que, si bien el Señor Flores también imputó la conducta infractora del Banco por el uso de métodos abusivos de cobranza, esta infracción se refiere al medio utilizado por el proveedor para hacer cobro de sus acreencias y que pueda afectar la imagen del consumidor, en coherencia con lo indicado por el artículo 62 del CPDC. 2. En lo que respecta al principio de confianza legítima, la Comisión señala que “este principio no puede implicar una afectación a la esfera jurídica del consumidor o una desprotección a sus intereses”. (INDECOPI, 2013) Con lo cual, la Comisión sostiene que un cambio de criterio en la línea interpretativa de la autoridad administrativa debe incidir en la graduación de la sanción a imponer al administrado, mas no en el aspecto de determinación de la responsabilidad de este (eximente). 3. En lo referente al deber de idoneidad correspondiente al Banco, la Comisión señaló que “la buena fe constituye el elemento esencial que debe valorarse en todas las etapas de la relación de consumo, (…), el cual es aplicable no solo durante la contratación, sino también durante su ejecución”. (INDECOPI, 2013) Adicionalmente, la Comisión agrega que “en el caso de la compensación bancaria sobre remuneraciones o pensiones, el proveedor debe definir y delimitar adecuadamente los alcances de la ejecución de su facultad, de modo que no perjudique al consumidor reteniendo un porcentaje de esta que no le resulte previsible, y así, afectar su subsistencia y la de su entorno” (INDECOPI, 2013). 4. Es por ello que, la Comisión considera que la cláusula contractual de compensación debe contar con una autorización previa, clara, expresa y suficientemente acreditada por la que el consumidor acceda al descuento de su remuneración o pensión. Adicionalmente, la Comisión señaló a la entidad bancaria como la parte que se encuentra en una mejor posición sobre la información en la relación de consumo, y por lo cual considera pertinente que esta autorización y derecho de compensación sea informado a través de los distintos documentos contractuales del Banco, por ejemplo en la Hoja Resumen y la Cartilla informativa según corresponda con el producto 16 respectivo; o de sus canales complementarios de información en dónde se desarrolle las consecuencias de incumplimiento de las obligaciones crediticias del consumidor. 5. En el caso en concreto la Comisión, concluye que la presentación del contrato de cuentas de ahorros suscrito por el Señor Flores no es suficiente para acreditar la autorización expresa del mismo, en el sentido que “no permite concluir que al momento de obtener el financiamiento tenía conocimiento claro e indubitable de la facultad de compensación que podría ejercer el Banco”. (INDECOPI, 2013) 6. Sobre la solicitud de indemnización, la Comisión señaló que este tipo de pretensión solo es aplicable en la vía judicial o arbitral, con lo cual carece de competencia para pronunciarse. En ese sentido, al verificar que la información sobre el derecho de compensación no fue especificada en los documentos contractuales del Banco, y, por lo tanto, no es previsible su actuación para el consumidor de buena fe, la Comisión declaró fundado el recurso de apelación del Señor Flores y, revocó la Resolución Final No. 218-2013/ILN-PSO. Del mismo modo, declaró improcedente la solicitud de indemnización del Señor Flores al no ser competente para dicha acción en la vía administrativa. 1.2.5 Segundo recurso de revisión del Banco a) Presentación del segundo recurso de revisión del Banco El 15 de agosto de 2014, el BCP interpuso un segundo recurso de revisión en contra de la Resolución Final No 932-2014/ILN-CPC ante la Sala, por vulnerar el Principio de Buena Fe recogido en el numeral 5 artículo V del Título Preliminar del Código de Protección del Consumidor y el Principio de Confianza Legítima recogido en el numeral 2 del artículo VI del Título Preliminar de la LPAG, de acuerdo con los siguientes principales fundamentos: 1. El Banco alega que “de una interpretación conjunta de los referidos artículos es posible concluir que tanto el Código de Protección de Consumidor y la LPAG pretenden cautelar a los administrados sujetos al ámbito de aplicación de estas normas (tal como en el caso de un proveedor) frente a cambios de criterios por parte de la Administración, garantizándose en dichos casos que su actuación resulta legítima y acorde a los preceptos de la buena fe” (INDECOPI, 2013). 2. Con lo cual, el Banco habría actuado de manera legal de acuerdo con el criterio preestablecido en materia de compensaciones en reiteradas y consistentes resoluciones emitidas por la Sala en los últimos años e incluso en el presente 17 expediente a través de la Resolución No. 3092-2013/SPC-INDECOPI, en donde la Sala ha reiterado “(…) que las entidades del sistema financiero (cuentan) con la posibilidad de compensar los adeudos de sus clientes con los activos que mantuvieran bajo su administración, siempre que estos así le hubieran autorizado previa y expresamente” (Resolución No. 3092-2013/SPC-INDECOPI, 2013). Sin embargo, la Comisión se aparta de la posición de la Sala y sanciona al Banco por “compensación indebida” e infracción al CPDC. 3. Sobre la supuesta compensación indebida realizada por el Banco, la Comisión incorporó un requisito adicional a los contemplados en el criterio de la Sala vertido en las Resoluciones No. 3448-2011/SC2-INDECOPI y No. 0696-2012/SC2-INDECOPI, el cual pretende que “la autorización sea previa, clara, expresa y suficientemente acreditada para que el interesado dispusiera afectar determinado porcentaje de su remuneración” (INDECOPI, 2013). Lo cual a criterio del Banco es una vulneración directa a los Principios de Buena Fe y Confianza Legítima del administrado, pues el Banco “ha llevado a cabo una conducta al amparo de un criterio expreso y reiteradamente dictado por la Sala, sobre la base de acuerdos contractuales que la Sala ya ha tenido oportunidad de establecer se ajustan a los requisitos sentados en este criterio” (INDECOPI, 2013). 4. Adicionalmente, el BCP alega que “el pretender emplear el principio de confianza legítima únicamente como un atenuante de una pena supone una grave vulneración al principio de seguridad jurídica (…), así como el principio de predictibilidad que debe regir todo el procedimiento administrativo” (INDECOPI, 2013). Toda vez que los referidos principios “buscan prevenir arbitrariedades por parte del Estado y que sus actuaciones y decisiones sean previsibles para los administrados, debiendo dicha previsibilidad regir con mayor razón, en cualquier procedimiento sancionador” (INDECOPI, 2013). 5. Finalmente, la Comisión también habría vulnerado el principio de tipicidad, “el cual persigue primordialmente que los administrados puedan conocer cuáles son las conductas que se encuentran sancionadas por el ordenamiento jurídico para poder así adecuar su comportamiento a derecho” (INDECOPI, 2013). Con lo cual, lo que ha realizado Comisión es modificar un criterio preestablecido, y también utilizar este 18 nuevo razonamiento sobre la actuación del BCP, aun cuando la conducta se ha realizado de manera anterior al nuevo criterio establecido. De esta forma, el Banco solicita a la Sala que declare fundado el recurso de revisión y anule la Resolución Final No 932-2014/ILN-CPC de la Comisión. b) Presentación del Señor Flores al segundo recurso de revisión del Banco El 27 de octubre de 2014, el Señor Flores absuelve el segundo recurso de revisión realizado por el Banco y fundamenta su argumentación según se señala a continuación: 1. El Señor Flores sostiene que “el principio de Buena Fe rige la conducta de los consumidores y proveedores, en razón de su actividad en el mercado, pero que no regula como lo pretende señalar el Banco de Crédito del Perú S.A., el principio de confianza legítima respecto de lo que los proveedores, consumidores, esperan de las autoridades cuando resuelven procedimientos” (INDECOPI, 2013). 2. Asimismo, el Señor Flores reitera que es imposible jurídicamente que el haya aceptado plenamente la facultad de compensación, pues no se le informó de forma expresa, precisa sobre los alcances de la facultad para compensar. Por tanto, el Señor Flores solicita a la Sala que declare improcedente el recurso de revisión presentado por el Banco y modifique la Resolución Final No 932-2014/ILN-CPC, en el sentido que solo amonesta al Banco y debería imponerse adicionalmente una medida correctiva, reparadora, complementaria para que se abstenga a seguir compensando con cargo a los depósitos de ahorros de los consumidores, así como se le imponga como sanción una multa. c) Resolución de la Sala al segundo recurso de revisión El día 25 de noviembre de 2014, a través de la Resolución No. 4036-2014/SPC-INDECOPI, la Sala declaró fundado el recurso de revisión interpuesto por el Banco, de acuerdo con la siguiente argumentación: 1. La Comisión trasgredió el principio de confianza legítima, pues entiende que el uso de este principio no debe desproteger al consumidor ni sus intereses. Ello se encontraría alineado con lo dispuesto por el principio pro-consumidor y por lo que no debe considerar a este principio como un eximente de responsabilidad. la aplicación de este principio no constituía una eximente de responsabilidad (INDECOPI, 2013). Sin 19 embargo, la Sala difiere y sostiene que el principio de confianza legítima incide en la determinación de la responsabilidad del administrado. 2. En cuanto a la afectación al principio de debido procedimiento, la Comisión habría vulnerado este, específicamente el deber de motivación, pues se apartó del criterio preestablecido por la Sala en materia de compensaciones bancarias sobre cuentas remunerativas y exigió un requisito adicional al previamente contemplado por la Sala en resoluciones anteriores. Este requisito consistiría en “exigir al denunciado (…) la fijación expresa por parte de los usuarios del sistema financiero del porcentaje disponible para oponer a los saldos deudores pendientes que mantuviesen frente que mantuviesen frente a las entidades financieras, a fin de amortizarlos o, de ser el caso, cancelar tales obligaciones, vía la figura de compensación” (INDECOPI, 2013) En ese sentido, la Sala declaró fundado el recurso de revisión del Banco por (i) la vulneración de la Comisión al principio de confianza legítima al considerarlo como un factor atenuante; y (ii) la vulneración al principio de debido procedimiento con relación al deber de motivación, pues la Comisión se alejó del criterio de la Sala en materia de compensación y exigió la concurrencia de un requisito adicional a los contemplados, en virtud sobre el que determinó responsabilidad del proveedor por la conducta infractora. En consecuencia, la Sala revocó la Resolución Final No 932-2014/ILN-CPC y declaró infundada la denuncia interpuesta por el Señor Flores contra dicha entidad financiera. 20 CAPÍTULO II. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS RELEVANTES DEL EXPEDIENTE En este capítulo se identificarán los problemas jurídicos centrales y materia de discusión del presente informe, así como una breve descripción de cada uno de los mismos. Para ello, se ha procedido a hacer una segmentación entre los problemas procedimentales y sustanciales del expediente según se expone a continuación: 2.1 Problemas sustanciales del expediente: 2.1.1 ¿Las acciones realizadas por el BCP respecto a realizar la compensación bancaria en la Cuenta de Depósitos - Pensión del Señor Flores infringieron el deber de idoneidad? Como primer problema de relevancia jurídica se analizará si el BCP vulneró el deber de idoneidad al realizar la compensación de la deuda existente de la tarjeta de crédito del Señor Flores con el saldo disponible en la Cuenta de Depósitos - Pensión del referido titular. Ello, con la consideración de que los fondos disponibles en la Cuenta de Depósitos - Pensión correspondían al pago por el concepto de pensiones que recibía el Señor Flores como ex empleado de la Municipalidad Distrital de Puente Piedra. Para lo cual, de acuerdo con el artículo 18 del Código de Protección al Consumidor, se analizará el deber de idoneidad al cual estaba obligado el Banco en el presente caso según la información transmitida al Señor Flores, durante la contratación -y de manera posterior- de los referidos productos bancarios, sobre el derecho de compensación que le asistía a la entidad bancaria. Asimismo, conforme con el artículo 20 del referido cuerpo normativo, también será necesario determinar si el Banco estaba obligado a aplicar una garantía legal que impidiera o limitase su derecho de compensación bancaria. 2.1.2 ¿El Banco utilizó el derecho de compensación bancaria determinado en el artículo 132 la Ley de Bancos de acuerdo con las limitaciones contempladas por el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil y el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil? 21 El expediente plantea una relevante discusión teórica sobre el tipo de derecho de compensación que actualmente aplican las entidades bancarias en sus contratos bancarios. De modo que, en el presente apartado se pretende analizar la diferencia entre (i) la compensación como medida de protección de ahorro del público según el artículo 132 de la Ley de Bancos; y (ii) la compensación como acuerdo bilateral recogido en el artículo 1288 del Código Civil. Además de la presunta limitación aplicable al derecho de compensación que se detalla en el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil y el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil, cuya finalidad es proteger el carácter alimentario de la remuneración. Todo ello con la finalidad de determinar si el Banco se encontraba en la posibilidad de realizar una compensación por la totalidad de la deuda existente de la tarjeta de crédito del Señor Flores con los fondos disponibles en la Cuenta de Depósitos - Pensión en donde este último recibía su pensión o si el Banco solo podía compensar la acreencia si en la Cuenta de Depósitos - Pensión el saldo disponible se encontraba por encima de las 5 Unidades Referenciales Procesales. 2.1.3 ¿La cláusula de compensación del contrato bancario configuraría una cláusula abusiva? Como tercer problema de relevancia jurídica se analizará a mayor detenimiento la cláusula de compensación bancaria que el BCP dispone de manera unilateral en sus contratos bancarios de depósitos o tarjeta de crédito. Como es de conocimiento, dentro de la contratación de cualquier producto bancario, el cliente se adhiere a las cláusulas generales de contratación - correspondientes al producto en cuestión- y que han sido previamente aprobadas administrativamente por el ente regulador (la “SBS”). En ese caso, el Señor Flores alega en la totalidad de sus escritos de defensa que en ningún momento ha consentido para que se realice la compensación de la deuda actual y vencida de su tarjeta de crédito con los fondos disponibles en la Cuenta de Depósitos - Pensión, pese a que dicha autorización se encontraba literalmente plasmada en el Contrato correspondiente a su producto pasivo y cuya contratación no es cuestionada. Por lo cual, resulta pertinente evaluar si la cláusula de compensación del Banco configura una cláusula abusiva bajo la luz del derecho de protección al consumidor y la norma sectorial bancaria. Ello, en consideración 22 con el criterio señalado por la Sala sobre la exigencia de la aceptación del Cliente para la compensación convencional. 2.2 Problemas procedimentales: 2.2.1 Respecto al primer recurso de revisión, ¿le correspondía a la Comisión aplicar el Principio de Confianza Legítima alegado por el BCP? En el presente problema procedimental se analizará si la Comisión en su pronunciamiento en segunda instancia cometió un error de Derecho al inaplicar el principio de confianza legítima y buena fe en su decisión y, por consecuencia, en la determinación de la responsabilidad del proveedor. Ello, bajo la premisa de que la compensación de la deuda del Señor Flores efectuada por el Banco se realizó de buena fe de acuerdo con el criterio interpretativo que la Sala había dispuesto previamente en una resolución anterior en materia de compensaciones bancarias, pero que no configura un precedente de observancia obligatoria. Para lo cual será sumamente importante conocer si existe un límite en la autonomía y discrecionalidad que poseen los órganos resolutivos del Indecopi para establecer un nuevo criterio interpretativo y su interacción con el referido principio de confianza legítima. 2.2.2 Respecto del segundo recurso de revisión, ¿la Comisión aplicó adecuadamente el Principio de Confianza Legítima al considerarlo dentro de la graduación de la sanción? En el último problema procedimental se analizará si la Comisión en su segundo pronunciamiento en segunda instancia cometió un error de Derecho al considerar el principio de confianza legítima y buena fe como un factor atenuante influyente en la graduación de la sanción del Banco. Ello, bajo la consideración del principio pro- consumidor, el cual asegura que la aplicación del principio de confianza legítima no implique una vulneración de la esfera jurídica del consumidor y la desprotección de sus intereses. 23 CAPÍTULO III. ANÁLISIS JURÍDICO DEL EXPEDIENTE Y POSICIÓN PERSONAL En este capítulo se desarrollará a mayor profundidad los problemas jurídicos previamente identificados, con la finalidad de determinar y argumentar mi posición personal sobre los mismos. 3.1 ¿Las acciones realizadas por el BCP respecto a realizar la compensación bancaria en la Cuenta de Depósitos - Pensión del Señor Flores infringieron el deber de idoneidad? En el siguiente problema se analizará si el BCP vulneró el deber de idoneidad al realizar la compensación de la deuda actual caduca de la tarjeta de crédito del Señor Flores con los fondos disponibles en la Cuenta de Depósitos - Pensión del referido titular según la normativa aplicable de protección al consumidor. Para lo cual, el análisis se enmarcará en los siguientes hitos: Primero, partiré de la definición del deber de idoneidad y el responsable de este. En seguida, analizaré cómo se determina la idoneidad de un producto o servicio en base al Modelo de Referencia de Idoneidad. Luego, se analizarán las garantías aplicables al caso, especialmente si existió una garantía legal aplicable a la controversia. Además de revisar la línea jurisprudencial del Indecopi sobre la garantía legal y otros órganos administrativos de justicia relevantes para determinar cuál es el criterio aplicable al caso. Finalmente, determinaré mi postura personal 3.1.1 ¿Qué es el “deber de idoneidad”? Para determinar la responsabilidad del Banco en materia de idoneidad, es sumamente importante comenzar con la definición del referido deber, sus alcances y limitaciones. Desde el plano normativo, podemos encontrar al deber de idoneidad en el artículo 18° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual sostiene literalmente lo siguiente: “Artículo 18.- Idoneidad Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. 24 La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.” (Énfasis agregado) De una interpretación literal del artículo precedente, podemos concluir que la idoneidad está referida a las expectativas que un consumidor posee del servicio o producto contratado, en función de los datos recibidos por el proveedor a lo largo de la contratación y/o ejecución del servicio (si corresponde), y lo que finalmente recibe. De esta forma, encontramos en la doctrina que el deber de idoneidad según la definición del CPDC parte de tres (3) consideraciones fundamentales. Para Tirado Barrera (2021), estas serían las siguientes: 1. Alcance amplio: el alcance de la idoneidad exigible a los proveedores es amplio y no limitado exclusivamente a la información proporcionada por él, sino que comprende todas aquellas prestaciones habituales o propias de los productos y servicios ofertados. 2. Consideración del producto o servicio: “establece como criterio interpretativo de la extensión de la idoneidad la naturaleza y finalidad del producto o servicio puesto en el mercado” (Tirado Barrera, 2021). 3. Obligación de tracto sucesivo: “El contar con una autorización administrativa para la producción de bienes o la prestación de servicios no exime al proveedor del cumplimiento del deber de idoneidad, lo que supone el deber de idoneidad es de naturaleza permanente y es una obligación de tracto sucesivo que no se limita únicamente al momento en que se pretende obtener la autorización administrativa” (Tirado Barrera, 2021). Ahora, ya sobre lo expuesto hasta este punto, es sencillo dilucidar que el deber de idoneidad será responsabilidad del proveedor del producto o servicio si así se probase. Aunque para evitar cualquier tipo de duda, el Código de Protección y Defensa de Consumidor, Art. 19 (2010) señala expresamente lo siguiente: “Artículo 19.- Obligación de los proveedores 25 El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.” (Énfasis agregado) De igual manera, el artículo 104° del mismo texto normativo enmarca aquella responsabilidad del proveedor al fuero administrativo y sostiene lo siguiente: “Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado. El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.” (Énfasis agregado) En conclusión, según se ha señalado en este apartado, el deber de idoneidad es la “correspondencia entre las expectativas del consumidor y las prestaciones realizadas por el proveedor” (Tirado Barrera, 2021). De esta forma, el proveedor será el responsable por el deber de idoneidad en una relación de consumo, si así fuese probado. En el siguiente apartado, se analizará con mayor detenimiento el modelo objetivo que sigue nuestro ordenamiento jurídico para la atribución de responsabilidad en materia de idoneidad y cómo se relaciona con las garantías legales, explícitas e implícitas. 3.1.2 ¿Cómo se determina la idoneidad de un producto o servicio? Una vez definido -en el numeral anterior- el concepto del deber de idoneidad al que están obligados los proveedores, corresponde conversar sobre cómo se determina este y las consideraciones que existen. Para ello, será importante conocer la relación entre el deber de idoneidad y el derecho a la información que le asiste al consumidor. La doctrina recurrentemente señala que el deber de idoneidad y el derecho a la información son dos caras de la misma moneda. De hecho, Fuentes Chávez aprovecha en realizar una precisión de la diferencia de los referidos derechos, pues para este autor: 26 “el deber de idoneidad no constituye un supuesto especial o especie del deber de informar, ni este es una especie y aquel el género, sino que desde el criterio subjetivo el deber de idoneidad se relaciona con el deber de informar, en tanto que lo que el consumidor espera, en el caso concreto, depende de la información que el proveedor le brindó. Es decir, es este último supuesto donde la idoneidad es vinculada con el deber de información.” (Fuentes Chávez, 2010) Así también lo señala Bullard al manifestar que “los problemas de idoneidad y de información pueden ser considerados como las dos caras de la misma moneda. La idoneidad es la falta de coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que recibe. Pero, a su vez, lo que el consumidor espera depende del nivel de información que ha recibido.” (Bullard Gonzáles, 2010) Entonces, de lo expuesto hasta este punto es bastante claro concluir que las expectativas del consumidor (deber de idoneidad) no provienen de ideas, deseos o especulaciones que el consumidor podría tener al momento de realizar la contratación de un producto o servicio. Por el contrario, las expectativas del consumidor se construyen con base en los datos que otorga o no, el proveedor. De modo que, la responsabilidad de este último en materia de idoneidad versará sobre qué tan cierto fue lo que ofreció y lo que efectivamente prestó según los términos y condiciones que el mismo se hubiese comprometido a realizar o no, o de acuerdo con lo que la ley le exija o prohíba. En esa línea, Espinoza señala que “una de las maneras de cubrir estas expectativas se da a través de la garantía, que no es más que la asunción de responsabilidad del proveedor frente al consumidor, en caso el producto o servicio no satisfaga las expectativas antes mencionadas.” (Espinoza Espinoza, 2007) Con ello en consideración, nuestro CPDC (2010) a través del artículo 20° incorpora un modelo objetivo para la determinación de la idoneidad del proveedor. Este modelo se sostiene en el concepto de garantías el cual se categoriza y detalla a continuación: “Artículo 20.- Garantías 27 Para determinar la idoneidad de un producto o servicio, debe compararse el mismo con las garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado. Las garantías son las características, condiciones o términos con los que cuenta el producto o servicio. Las garantías pueden ser legales, explícitas o implícitas: a. Una garantía es legal cuando por mandato de la ley o de las regulaciones vigentes no se permite la comercialización de un producto o la prestación de un servicio sin cumplir con la referida garantía. No se puede pactar en contrario respecto de una garantía legal y la misma se entiende incluida en los contratos de consumo, así no se señale expresamente. Una garantía legal no puede ser desplazada por una garantía explícita ni por una implícita. b. Una garantía es explícita cuando se deriva de los términos y condiciones expresamente ofrecidos por el proveedor al consumidor en el contrato, en el etiquetado del producto, en la publicidad, en el comprobante de pago o cualquier otro medio por el que se pruebe específicamente lo ofrecido al consumidor. Una garantía explícita no puede ser desplazada por una garantía implícita. c. Una garantía es implícita cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado.” (énfasis agregado) Tal parece que la doctrina y la legislación han llegado a un consenso con respecto a la determinación de la idoneidad. Por ejemplo, Maraví Contreras (2013) señala que “para determinar la idoneidad de un producto o servicio debe compararse el mismo con las garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado.” Bullard (2010) complementa lo anterior y señala que para la atribución del adecuado nivel de idoneidad será necesario construir un modelo basado en las características del bien o servicio que son esperadas por un “consumidor razonable” y comparar el modelo con las atribuciones del bien o servicio que efectivamente se prestó. De esta forma, si existiese una diferencia entre ambos conceptos, entonces habría una responsabilidad del proveedor. Para mayor entendimiento, se presenta el siguiente gráfico que contiene el modelo de referencia planteado por el citado autor y que para fines de este trabajo será denominado como “Modelo de Referencia de Idoneidad”: 28 “Cumple el modelo de idoneidad si: Donde X, Y, Z son las características del bien y servicio. No hay idoneidad sí: Donde X, Y, Z son las características del bien y servicio esperadas por el consumidor y X, Y, H es lo que recibió en realidad, siendo H menos que Z. Constituyéndose así un incumplimiento del deber de ofrecer un bien o servicio idóneo.” MODELO DE IDONEIDAD REALIDAD X+Y+Z = X+Y+Z MODELO DE IDONEIDAD REALIDAD X+Y+Z = X+Y+H Gráfico 1: Modelo de Referencia de Idoneidad (Bullard Gonzáles, 2010) Por su lado, Rodríguez García (2014) añade que el Modelo de Referencia de Idoneidad consta de tres etapas, según se detalla a continuación: “En la primera etapa, se construye un “Modelo de Referencia de Idoneidad” sobre la base de ciertas variables (garantías). En segundo término, se organiza aquello que ocurrió en la realidad, es decir, lo que el consumidor recibió en los hechos. Finalmente, se compara lo que se aprecia en la realidad con el contenido del Modelo de Referencia de Idoneidad. Si existe identidad entre lo real y el modelo de referencia, no existirá infracción al deber de idoneidad. Si existen discrepancias, el consumidor razonable no habrá recibido lo que razonablemente esperaba y eso acarreará las responsabilidades que correspondan en el proveedor.” (Rodríguez García, 2014) Para Rodríguez García y Alfredo Bullard, el Modelo de Referencia de Idoneidad se construye en base al estándar de consumidor razonable y sus expectativas según las garantías que establezca el proveedor. Este modelo deberá ser comparado con lo efectivamente recibido por el consumidor en la ejecución del servicio o en el uso del producto y lo que razonablemente se esperaría de este último según su naturaleza. La diferencia entre la realidad y el modelo de idoneidad - que genere perjuicio para el consumidor- implicaría una responsabilidad del proveedor en el deber de idoneidad del producto o servicio. En conclusión, nuestro ordenamiento de protección al consumidor relaciona directamente al deber de idoneidad con las garantías de los productos o servicios que ofrecen los proveedores, sobre la base de la información propuesta en la relación de consumo. Es por ello que, en el siguiente apartado se analizará las garantías que se constituyeron o debieron 29 constituir en el caso específico del Señor Flores en contra del BCP, con el fin de determinar la responsabilidad del Banco según el modelo de referencia de Idoneidad. 3.1.3 ¿Cuáles son las garantías aplicables a la controversia entre el Banco y el Señor Flores? Recordemos que la presente controversia inició a raíz de que el BCP realizó la compensación de la deuda existente de la tarjeta de crédito del Señor Flores con el saldo disponible en la Cuenta de Depósitos - Pensión del referido titular. Ello, con la consideración de que la Cuenta de Depósitos - Pensión correspondía a aquella en donde el Señor Flores recibía su pensión. Es pertinente señalar que, en el ámbito bancario, y de acuerdo con el ítem anterior, el deber de idoneidad en nuestro ordenamiento jurídico también se analiza sobre la base de las garantías constituidas en la relación de consumo. Las cuales podrán ser garantías implícitas, explícitas y legales según lo detalla el artículo 20 del CPDC. Según la argumentación presentada por cada una de las partes (y que se resume a continuación) podemos evidenciar a las garantías existentes en la controversia. a. Garantía explícita: • Primero, el Señor Flores argumentaba una vulneración al deber de idoneidad correspondiente al Banco, pues la referida facultad de compensación de la entidad bancaria no fue informada, ni mucho menos aceptada por él en ningún momento de la contratación de la Cuenta de Depósitos - Pensión o de la Tarjeta de Crédito. • Por el contrario, para el BCP la información sobre la facultad de compensación del Banco fue dispuesta en el documento “Condiciones Generales de las Cuentas y Servicio del Banco”, el cual es un documento obligatorio para la contratación y aplicable a todos los contratantes. b. Garantía legal: • Asimismo, el Señor Flores fundamentó que incluso cuando haya sido informada y aceptada la facultad de compensación, este acuerdo se ve limitado al existir una prohibición legal para compensar los activos legalmente declarados como 30 intangibles o inembargables, conforme se establece en el numeral 11) del artículo 132° de la Ley de Bancos y el numeral 3) del artículo 1290 del CC. • Por su lado, el BCP alegó que la facultad de compensación se encuentra reconocida por la Ley de Bancos como medida de protección del ahorro del público. Asimismo, no le es aplicable una prohibición legal, pues la compensación correspondería al acuerdo de ambas partes al momento de la contratación (compensación convencional). La presencia de garantías legales y explícitas en la controversia es sumamente común en un servicio bancario, tal cual lo señalan Stucchi, Bezada y García (2021, pág. 89): “como resulta natural en un sector intensamente regulado como el bancario, las garantías legales se presentan en una mayor proporción que las garantías implícitas. Asimismo, como se desprende de la naturaleza de las garantías explícitas, la idoneidad del servicio bancario se relaciona directamente con la información que brinda la empresa a los consumidores pues, además de las exigencias legales aplicables a lo esperado sobre un servicio bancario, las expectativas del consumidor sobre este se encontrarán delineadas por aquella información que la empresa bancaria haya puesto a disposición o pactado.” Ahora bien, una vez identificadas las garantías aplicables a la controversia y de manera previa a realizar un análisis exhaustivo de éstas, es pertinente establecer el orden de prelación que existe en las referidas garantías. En primer lugar, la garantía legal; luego, la garantía explícita; y, por último, la garantía implícita. El orden de prelación es razonable, una garantía legal no podrá ser reemplazada por “cualquier garantía explícita o implícita, atendiendo a que ningún pacto contractual ni algún uso o alguna costumbre ´contra legem´ pueden prevalecer sobre una norma positiva en el ámbito de protección al consumidor”. (Stucchi López Raygada, Bezada Alencastre, & García Tipismana, 2021) o como lo señala Rodríguez García (2014), “no cabe pactar en contra de lo que el sistema legal establece salvo que la propia normativa así lo permita”. Asimismo, “una garantía explícita no puede ser desplazada por una garantía implícita. En tal medida, la garantía explícita puede, por ejemplo, limitar temporalmente la obligación de la garantía o excluir ciertos problemas que, en otras condiciones, serían responsabilidad del proveedor”. (Maraví Contreras, 2013) 31 En síntesis, Cavero Safra (2016) señala que “la regla de idoneidad establece una garantía implícita de razonabilidad en todos los contratos de consumo, salvo que se haya pactado en contrario, y hay otras reglas que establecen garantías legales contra las cuales no es posible pactar”. Con lo cual, para la determinación de la responsabilidad del Banco, será sumamente importante resolver si es que existe una garantía legal aplicable a la presente controversia que prohíba la compensación del importe adeudado en la Tarjeta de Crédito del Señor Flores con el saldo disponible en su Cuenta de Depósitos - Pensión (este saldo disponible corresponde al pago por el concepto de pensiones). De ser así, la garantía explícita no podría desplazar a la garantía legal y se encontraría justificada la responsabilidad por infracción al deber de idoneidad del Banco. Por lo tanto, en el siguiente apartado se analizará si el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil y el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil configuran una garantía legal aplicable a la controversia, ello a la luz de la línea (o líneas) jurisprudencial(es) previas esbozada(s) por la Sala Especializada de Protección al Consumidor de Indecopi sobre la figura de compensación en cuentas remunerativas. 3.1.4 Para Indecopi, ¿el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil y el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil configuran una garantía legal a favor del Señor Flores? Es bastante curioso que, a pesar del transcurso de una década desde el inicio del presente expediente, aún existe duda sobre la aplicación del inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil y el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil como una garantía legal que prohíba la compensación total de las cuentas remunerativas. La referida duda se mantiene en el tiempo debido a la falta de un criterio uniforme de aplicación de la Sala sobre este extremo. Por lo cual, en el siguiente apartado se analizará la línea (o líneas) jurisprudencial(es) esbozada(s) por la Sala, su argumentación principal y la posible influencia de los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (en adelante, la “Corte Suprema”) y el Tribunal de Constitucional (en adelante, el “TC”). 32 a. Pronunciamientos de la Sala a favor de la presencia de una garantía legal que prohíbe la compensación total de las cuentas remunerativas Resolución No. 0199-2010/SC2-INDECOPI de fecha 29 de enero de 2010: En el marco del procedimiento seguido por María Aurora Gonzales Espinosa (la “Señora Gonzales”) en contra de Soluciones en Procesamiento S.A. (“Soluciones en Procesamiento”) y el BCP; la Sala determinó que existió una infracción al deber de idoneidad, al considerar al artículo 1290 del Código Civil y el artículo 648 del Código Procesal Civil como una garantía legal que prohíbe la compensación en cuentas remunerativas cuando éstas sean menores a 5 URP. La Sala habría fundamentado esta decisión en base a los siguiente principales argumentos: - El artículo 132 de la Ley de Bancos tiene límites: El numeral 15 de la decisión señala que “si bien la referida norma establece que las empresas del sistema financiero tienen derecho a realizar la compensación entre sus acreencias y los activos del deudor, existen activos excluidos de este derecho, conforme lo indica la misma norma: “LEY 26702. Artículo 132º.- Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista. -En aplicación del artículo 87º de la Constitución Política, son formas mediante las cuales se procura, adicionalmente, la atenuación de los riesgos para el ahorrista: (…) 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho. (…)” (énfasis agregado) (Resolución No. 0199- 2010/SC2-INDECOPI, 2010) - El límite es el crédito inembargable señalado por el Código Civil2: El numeral 18 de la decisión señala que “El Código Civil define a la compensación como un 2 Código Civil (1984) “Artículo 1290º.- Se prohíbe la compensación: 33 modo de extinción de obligaciones y establece de manera taxativa, los supuestos en los que se encuentra prohibido realizar la compensación, incluyendo entre ellos, al crédito inembargable. De acuerdo a ello, el crédito inembargable constituirá un activo excluido del derecho de compensación de las entidades del sistema financiero.” (…)” (énfasis agregado) (Resolución No. 0199-2010/SC2- INDECOPI, 2010) - La remuneración es un bien inembargable cuando no excedan las 5 URP según lo señala el Código Procesal Civil3 y se señala en el numeral 21 de la decisión. - La remuneración es protegida por su carácter alimentario, así lo señala el numeral 23 de la decisión el cual señala que “La protección que el sistema normativo otorga a la remuneración, al considerarla inembargable e incompensable, se justifica en que ésta tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de los trabajadores, por lo que, de permitirse su afectación, se pondría en riesgo incluso la subsistencia de éstos.” (Resolución No. 0199- 2010/SC2-INDECOPI, 2010) Resolución No. 2321-2011/SC2-INDECOPI de fecha 1 de septiembre de 2011: En el marco del procedimiento seguido por Walter Antonio Chuman Carmen en contra de Scotiabank Perú S.A.A.; la Sala ratifica su criterio argumental (esbozado hace poco más de un año y medio) en contra de las compensaciones en cuentas remunerativas. De esta forma, considera al artículo 1290 del Código Civil y el artículo 648 del Código Procesal Civil como una garantía legal que prohíbe la compensación en cuentas remunerativas cuando éstas sean menores a 5 URP, a pesar de su pacto contractual en contrario. De esta forma, el numeral 20 de la decisión agrega que “Así, un consumidor que pacta la posibilidad de una compensación espera que ésta sea efectuada conforme al marco legal vigente, el mismo que en el presente caso, establece expresamente las limitaciones para su aplicación a las remuneraciones, no 1. En la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado. 2. En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato. 3. Del crédito inembargable. 4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley.” 3 Código Procesal Civil. Artículo 648º (Código Procesal Civil, 1993) Bienes inembargables. - Son inembargables: (…) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. (…) 34 admitiéndose pacto en contrario.” (Resolución No. 2321-2011/SC2-INDECOPI, 2011) Las siguientes resoluciones y sentencias son posteriores a la controversia del presente expediente. Casación No. 11823-2015 de fecha 4 de mayo de 2017: Interpuesta por el Indecopi frente a la sentencia del Poder Judicial - Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima que sostiene que los límites del artículo 1290 inciso 3 del Código Civil y el artículo 648 inciso 6 del Código Procesal Civil no no son aplicables ante la compensación que ha sido pactada entre las partes. De esta forma, la Corte Suprema sostiene la existencia de una infracción normativa al artículo 1290 inciso 3 del Código Civil y el artículo 648 inciso 6 del Código Procesal Civil de acuerdo con la siguiente argumentación: - La remuneración es irrenunciable, así lo señala el numeral 3.8 de la Casación que expresa que “la remuneración que percibe el trabajador le sirve de sustento no solamente a él sino también a su familia y que tiene naturaleza alimentaria, ha merecido especial protección, a nivel constitución, confiriéndosele la calidad de “irrenunciable”4 gozando de un derecho de prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, esto es, tiene primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del empleador”. (Casación No. 11823 – 2015, 2017) - La remuneración mantiene su calidad de inembargable e intangible cuando es depositada en una cuenta bancaria. Para llegar a esta conclusión la Corte Suprema en el numeral 3.9 de la Casación realiza una referencia al expediente No. 0691-2004- AA/TC que señala “no puede ni debe obviarse que la inembargabilidad de las remuneraciones está referido cuando estas están en poder del empleador, pero una vez que ellas son abonadas en las cuentas 4 Constitución Política del Perú. (1993) Derechos del Trabajador Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia. Constitución Política del Perú (1993) “Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…)2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (…).” 35 bancarias, esos depósitos tienen igual tratamiento que cualquier otro (…), 7. De lo expuesto, queda acreditado que se vulneraron los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósito de naturaleza intangible.” (Casación No. 11823 – 2015, 2017) De esta forma concluye que las remuneraciones mantienen su carácter inembargable aun cuando ésta se encuentra en una cuenta bancaria y que cualquier pacto contractual que afecte a la remuneración debe respetar los límites legales establecidos en los artículos del Código Civil y el Código Procesal Civil. Casación No. 18161-2015 de fecha 27 de junio de 2017: Interpuesta por el Indecopi en contra de la sentencia emitida el 24 de septiembre de 2015 por el Poder Judicial - Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima que sostiene que los límites del artículo 1290 inciso 3 del Código Civil y el artículo 648 inciso 6 del Código Procesal Civil no resultan aplicables en el supuesto de compensación previsto de manera contractual. La Corte Suprema sostuvo la existencia de una infracción normativa al artículo 1290 inciso 3 del Código Civil y el artículo 648 inciso 6 del Código Procesal Civil según el mismo razonamiento que en la Casación No. 11823-2015 descrita previamente. En este punto es pertinente señalar que ninguna de las casaciones citadas obtuvo la calidad de precedente judicial, pues no cumplió con los requisitos formales señalados en el artículo 400 del Código Procesal Civil5. 5 Código Procesal Civil. (1993) “Artículo 400.- Precedente judicial: La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. 36 Resolución No. 3441-2017/SC2-INDECOPI de fecha 11 de diciembre de 2017: En consecuencia del mandato de la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, sobre el procedimiento seguido por Nelly Judith Herrera Nieva en contra de Scotiabank Perú S.A.A.; la Sala emite un nuevo pronunciamiento que sigue el criterio argumental del Poder Judicial y su postura inicial esbozada el 2010, el cual sostiene que “la compensación irrestricta no es posible, sino que, en todo caso, se requiere un acuerdo específico y actual, para que los créditos y deudas que las partes mantienen entre sí, puedan ser compensados si se encuentran en el supuesto de hecho mencionado. No puede considerarse que una autorización general de compensación que, finalmente, solo repite el texto de la regla de compensación legal pueda dejar sin efecto la prohibición expresa prevista por la ley, pues, nuevamente, una interpretación en tal sentido liquidaría el fin protector que inspira a dicha disposición. […] Por tanto, no puede afirmarse que el pacto contractual de compensación haya excepcionado la prohibición prevista en el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil.” (Resolución No. 3441-2017/SPC- INDECOPI, 2017) Esta resolución de la Sala corresponde al grupo que apareció inmediatamente después de los pronunciamientos en materia de compensación de la Corte Suprema, citados previamente. Es sorprendente que, la argumentación no incluya alguna referencia a las casaciones, a pesar de que siguen la misma línea jurisprudencial. Sentencia 670/2021: Finalmente, la posición a favor de la aplicación del inciso 3 del artículo 1290 del CC y el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil como una garantía legal que prohíba la compensación total de las cuentas remunerativas llegó a instancia constitucional a través de un recurso de amparo que interpuso el Señor Mario Humberto Ortíz Nishihara en contra del Banco de la Nación. En dicho El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.” 37 proceso, el TC el 1 de julio de 2021 indicó su postura a favor del límite legal a la compensación en cuentas remunerativas a través de los siguientes argumentos: - La autonomía de la libertad no es absoluta. Para ello cita su pronunciamiento en el Expediente 03682-2012-PA/TC en donde señala que “la autonomía privada no puede justificarse la vulneración de otros derechos fundamentales ya que, como cualquier otro derecho, tiene límites. En tal sentido, un pacto contractual no puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales”. (Sentencia No. 670/2021, 2021) - La remuneración mantiene su calidad de inembargable e intangible cuando es depositada en una cuenta bancaria. “Es decir, entiende que el dinero depositado en la cuenta bancaria del trabajador por la realización de un trabajo o servicio no pierde la característica de ser remuneración”. (Sentencia No. 670/2021, 2021) - La remuneración es protegida por su carácter alimentario a través del artículo 24 de la Constitución del Perú6. Es preciso agregar que el TC no constituyó como precedente vinculante a la presente sentencia de acuerdo con los requisitos que impone el Código Procesal Constitucional en el Articulo VI7. Con lo cual, limita su obligatoriedad y no zanja el problema de interpretación referido a la compensación en cuentas remunerativas. b. Pronunciamientos de la Sala en contra de la existencia de una garantía legal que prohíbe la compensación total de las cuentas remunerativas Resolución No. 3448-2011/SC2-INDECOPI (2011) de fecha 15 de diciembre de 2011: En el marco del procedimiento seguido en contra de Scotiabank Perú S.A.A. y 6 Constitución Política del Perú (Constitución Política del Perú, 1993). Derechos del Trabajador Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia. 7 Código Procesal Constitucional Artículo VI. Precedente vinculante Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, formulando la regla jurídica en la que consiste el precedente. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Para crear, modificar, apartarse o dejar sin efecto un precedente vinculante se requiere la reunión del Pleno del Tribunal Constitucional y el voto conforme de cinco magistrados. 38 Servicios, Cobranzas e Inversiones S.A.C.; la Sala determinó que no existió una infracción al deber de idoneidad, pues el artículo 1290 del Código Civil y el artículo 648 del Código Procesal Civil no constituyen una garantía legal en el marco de la compensación en cuentas remunerativas de acuerdo con los siguiente principales argumentos: - No existe disposición con una prohibición expresa: Según el numeral 14 de la decisión, “Se puede apreciar que no existe una disposición que de manera expresa y suficiente prohíba a las entidades del sistema financiero a compensar sus acreencias con las remuneraciones o pensiones menores a 5 URP, sino que esta conclusión es producto de una interpretación concordada de leyes ubicadas en cuerpos normativos distintos, con ámbitos de aplicación y fines diferentes (2011).” - La compensación es un acto de disposición patrimonial, así lo señala el numeral 24 de la decisión, “y toda persona es libre de disponer su patrimonio, por lo que cualquier limitación debe ser interpretada restrictivamente a fin de no afectar la esfera de libertad propia de toda persona. Cuando un consumidor decide que sus remuneraciones pueden servir para atender las obligaciones que mantiene con un banco, actúa en el marco de la autonomía privada que le es reconocida desde la propia Constitución”. (2011) - La compensación bancaria es una medida dispuesta para mitigar el riesgo crediticio - La compensación no es igual a la figura de embargo. El numeral 29 de la decisión sostiene que “la prohibición de afectación de remuneraciones o pensiones contenida en el artículo 648º del Código Procesal Civil cobra sentido únicamente en su literalidad; esto es, en el caso específico de embargos, mas no en la compensación libre y voluntariamente pactada con el consumidor.” (2011) Resolución No. 3092-2013/SPC-INDECOPI de fecha 18 de noviembre de 2013: En el marco del procedimiento del presente expediente entre el Señor Flores y el BCP; la Sala ratificó la nueva línea jurisprudencial esbozada por la Resolución 3448- 2011/SC2-INDECOPI y su argumentación. Así señaló que, a pesar de que el referido pronunciamiento no es considerado un precedente de observancia obligatoria y que conoce el principio de autonomía y discrecionalidad que poseen los órganos resolutivos 39 del Indecopi, la actuación el BCP se encontró fundamentada en aquel criterio de argumentación, eso generó confianza legítima y una actuación de buena fe del proveedor. Las siguientes resoluciones son posteriores a la controversia del presente expediente. Resolución No. 1706-2014/SPC-INDECOPI de fecha 27 de mayo de 2014: En el marco del procedimiento seguido por Norma Lelis de Jesús García (la “Señora García”) en contra del BCP, la Sala ratifica la nueva línea jurisprudencial esbozada por la Resolución 3448-2011/SC2-INDECOPI y agregó a través del numeral 23 de la decisión que “el embargo deriva de una actuación jurisdiccional que se dispone a cautelar, in audita parte, determinados valores del obligado para la satisfacción del crédito del acreedor.” (Resolución No. 1706-2014/SPC-INDECOPI, 2014) Con el paso del tiempo, las resoluciones en contra de la existencia de una garantía legal que prohíbe la compensación total de las cuentas remunerativas han replicado el criterio esbozado en la Resolución No. 3448-2011/SC2-INDECOPI. De esta forma, se puede visualizar el referido criterio en resoluciones más cercanas a la actualidad, como es el caso de la Resolución No. 1097-2018/SPC-INDECOPI de fecha 14 de mayo de 2018, la Resolución No 3684-2019/SPC- INDECOPI de fecha 27 de diciembre de 2019, la Resolución 1690-2021/SPC-INDECOPI de fecha 27 de julio de 2021 y la Resolución No. 2719-2022/SPC-INDECOPI de fecha 19 de diciembre de 2022. Ahora, es pertinente agregar que esta línea jurisprudencial se ha mantenido incluso luego de los pronunciamientos de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. De hecho, la Resolución Final No. 0091-2021/CC1-INDECOPI de fecha 15 de enero de 2021 emitida por la Comisión, aprovechó para seguir la postura en contra de la constitución de una garantía legal y agregar que “De otro lado, si bien la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte, en el marco del proceso contencioso administrativo seguido contra la Resolución Nº 2321-2011/SC2- INDECOPI, mediante la Casación N° 11823-2015-Lima del 4 de mayo de 2017, ha establecido que las remuneraciones, al tratarse de créditos inembargables, no podían ser materia de compensación ─excepto la tercera parte del excedente de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (en adelante, URP)─ lo cierto es que no ha 40 indicado que dicho pronunciamiento sea aplicable para la generalidad de los casos referidos a compensaciones.” (Resolución Final No. 0091-2021/CC1, 2021) Así como la Resolución Final No. 0409-2021/CC1 de fecha 17 de febrero de 2021 emitida por la Comisión enfatiza en el numeral 34 que “este órgano colegiado entiende que no corresponde modificar el criterio bajo el cual resolvía los casos de compensaciones, en tanto la Corte Suprema no ha señalado que el pronunciamiento emitido constituya un precedente de observancia obligatoria, ni aplicable para la generalidad de los casos”. (Resolución Final No. 0409-2021/CC1, 2021) 3.1.5 Posición Personal: Modelo de Referencia de Idoneidad aplicado al caso en concreto Cómo se ha demostrado en el numeral anterior, no existe un criterio uniforme de la Sala sobre la existencia de una garantía legal que prohíba la compensación total de las cuentas remunerativas. De la misma forma, las posiciones sobre el referido tema por otros órganos jurisdiccionales no han alcanzado la obligatoriedad de aplicación por no contar con los procedimientos específicos para ser considerados como “precedentes vinculantes” o “precedentes de observancia obligatoria”. Lo que considero como una falta de convicción de su interpretación para que sea generalizada y aplicable a otros casos similares. En todo caso, mi posición personal se alinea con la postura de que la compensación bancaria sobre las cuentas de depósitos que reciben remuneraciones es posible debido a que normativamente la compensación bancaria responde a límites sobre (i) activos intangibles y (ii) activos excluidos del derecho de compensación expresamente. Aunque este razonamiento será argumentado y sustentado con mayor detalle en el desarrollo del siguiente problema jurídico, mencionaré las premisas que me llevan a dicha conclusión a continuación: 1. Los activos intangibles deben ser declarados por ley, debido a que implican una limitación al derecho de propiedad del ciudadano. Con lo cual, la remuneración (ni la pensión) ostentan dicha característica de manera positiva y ello se debe a que su naturaleza es de libre disposición para el trabajador para los usos que el convenga a mejor parecer. 2. No es posible atribuírsele supletoriamente las limitaciones de la compensación civil a la compensación bancaria, pues si bien estas instituciones comparten el nombre, ellas difieren en el propósito para el que fueron creadas. Es así como la compensación 41 bancaria responde a una regulación destinada a la protección del ahorro del público, el cuál es un interés general y protegido constitucionalmente. 3. Aun cuando se trasladara la normativa civil a la compensación bancaria, y por lo tanto, la prohibición de una compensación a créditos que son considerados como inembargables (las remuneraciones y pensiones), ello no sucedería en la relación bancaria porque las atribuciones de la remuneración (como la inembargabilidad) se enmarcan en la relación laboral, y por tanto una vez que es dispuesta a favor del trabajador, esta se convierte en un activo de libre disposición o simplemente dinero en cuenta. 4. Adicionalmente, es un error trasladar la limitación establecida sobre las remuneraciones y pensiones en la tutela jurisdiccional y la posibilidad de ser embargado por un juez de forma arbitraria a un acuerdo de compensación bancaria que en el caso en concreto es la materialización del consentimiento voluntario de ambas partes. 5. La a