“RIESGO EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS DE CONTRATAR CON PROVEEDORES NO CALIFICADOS POR LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN FALSA” Trabajo de Investigación presentado para optar al Grado Académico de Magíster en Gestión Pública Presentado por Sra. Karina Vanessa Eugendio Herrera Sr. Carlos Luis Ireijo Mitsuta Sra. Carmen Teresa Ponce Fernández Asesor: Profesor José Aníbal Díaz Ísmodes 2017 valenzuela_kdp Nota adhesiva ii Resumen ejecutivo El presente trabajo de investigación aborda el riesgo que el Estado enfrenta constantemente en los procesos de selección de sus proveedores debido al gran número de procedimientos administrativos sancionadores por la causal de presentación de documentación falsa y/o inexacta en dichos procesos. Este riesgo se circunscribe a la posibilidad de contratar con proveedores no calificados quienes para obtener los contratos estatales falsifican documentos o presentan documentos con contenido inexacto que les permite superar las exigencias que las entidades públicas consignan en sus requisitos obligatorios o en sus componentes de evaluación. Con esta mecánica, los malos proveedores -quienes no están calificados o no son los idóneos para ejecutar la prestación que necesita el Estado- logran superar a sus competidores, perjudicándolos, a las entidades públicas y al propio sistema de contrataciones que tiene como premisa básica el incentivo de la competencia para obtener las mejores opciones en el mercado. Para analizar la realidad en la cual se encuentran las contrataciones públicas se revisó la información que gestiona el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) referida a los procedimientos administrativos sancionadores, encontrando que, por ejemplo, en el año 2016 de 1.395 procedimientos 775 correspondieron a falsificaciones o documentos inexactos. Asimismo, se verificó que el mayor porcentaje de documentos falsificados o inexactos provienen del sector privado (82%), representados en certificados, declaraciones juradas y contratos. Asimismo, logramos conocer la opinión de la Presidenta del OSCE y del ex Presidente del Tribunal de Contrataciones quienes tienen posiciones distintas respecto de cómo tratar el riesgo de contratar con proveedores que presentan este tipo de documentación. Sobre este punto, advertimos que en todas las resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del OSCE se argumenta que con la acreditación de la presentación de documentos falsos y/o inexactos se vulnera el principio de presunción de veracidad que permite a los administrados aligerar su carga probatoria presentando documentos en copias sin necesidad de sustento adicional o la posibilidad de presentar declaraciones juradas para acreditar situaciones, hechos o derechos. iii En ese sentido, verificamos una inadecuada aplicación de la política de simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad en el ámbito de las contrataciones públicas. Asimismo, recomendamos reestructurar los criterios de evaluación para lograr la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) en bienes y servicios, puesto que en la actualidad se trata de un procedimiento de aprobación automática sin ningún tipo de verificación previa, así como imponer la obligación de los proveedores de alimentar constantemente los datos de los contratos que podrían ser utilizados como experiencia en los procedimientos de selección, sobre la base de la posibilidad de incrementar la capacidad del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), para lo cual se contó con la opinión de un experto en tecnologías de información, ex funcionario del CONSUCODE (ahora OSCE) que formó parte del equipo que desarrolló la primera versión del SEACE. iv Índice Índice de tablas…… ......................................................................................................... vi Índice de gráficos……. ................................................................................................... vii Índice de anexos……. .................................................................................................... viii Capítulo I. Introducción ................................................................................................... 1 Capítulo II. Planteamiento del problema ........................................................................ 4 Capitulo III. Marco conceptual ....................................................................................... 6 Capítulo IV. Diseño metodológico ................................................................................. 10 1. Metodología y diseño de la investigación .................................................................... 10 2. Fuentes de información ................................................................................................ 10 3. Recolección y sistematización de datos de la información publicada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado .............................................................. 11 3.1 Recolección y sistematización de la información histórica de los años 2013 al 2016, incluyendo el primer trimestre del año 2017. ............................................................. 11 3.2 Recolección y sistematización de la información detallada de las resoluciones de sanción emitidas por el Tribunal de Contrataciones del OSCE por la causal de documentación falsa y/o inexacta en el año 2016, incluyendo el primer trimestre del año 2017………………………………………………………………… .................. 12 3.3 Opinión de la actual Presidenta del OSCE y ex Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. ......................................................................... 13 Capítulo V. Análisis de resultados ................................................................................. 15 1. Resultado y análisis de la información histórica de los años 2013-2016 publicada en el portal institucional del OSCE, incluyendo el primer trimestre del año 2017 ............. 15 1.1 Procedimientos sancionadores según causales de infracción de los años 2013-2016 . 15 1.2 Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta desarrollados por el Tribunal de Contrataciones del Estado. .................................................................. 15 2. Resultado y análisis de la información detallada de las resoluciones de sanción emitidas por el Tribunal de Contrataciones del Estado por causal de documentación falsa y/o inexacta en el año 2016, incluyendo el primer trimestre del año 2017 ....................... 16 v 2.1 Procedimiento sancionador según tipo de proveedor .................................................. 16 2.2 Procedimientos sancionadores según entidad ............................................................. 17 2.3 Procedimientos sancionadores según procedencia del procedimiento de selección ... 17 2.4 Procedimientos sancionadores según objeto de convocatoria ..................................... 18 2.5 Procedimientos sancionadores según tipo de procedimiento de selección. ................ 19 2.6 Procedimiento sancionador según la procedencia de la documentación falsa y/o inexacta……………………………………………………………………................ 20 2.7 Tipo de documentos falsificados en los procedimientos sancionadores ..................... 21 2.8 Causa que origina el procedimiento sancionador ........................................................ 21 2.9 Procedimiento sancionador según condición del proveedor (ganador de la buena pro – no ganador)…………………………………………………………… ...................... 22 2.10 Tiempo que transcurre entre la comisión de la infracción y aplicación de sanción .. 23 Capítulo VI. Propuesta para contribuir a gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados……………………………………………………………. . 24 1. ¿Existe en la contratación pública el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta? ...................................................... 24 2. ¿Es adecuada la interpretación y aplicación de la política de simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad en el ámbito de la contratación pública permitirían gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta? ............................................................. 25 3. ¿La inclusión de nuevos criterios de evaluación para la inscripción de proveedores en el RNP contribuiría a gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta? ............................................................. 36 4. ¿Qué acciones permitirían disminuir la gestión del riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa y/o inexacta? .................. 38 5. Beneficios de la propuesta de solución al sistema de contratación pública ................. 41 Conclusiones y recomendaciones………………………………………… ................... 42 1. Conclusiones……………………………………… .................................................... 42 2. Recomendaciones………………………………………… ......................................... 43 Bibliografía…………………………………………………………………………… ... 45 Anexos………………………………………………………………………… ............... 48 Notas biográficas…………………………………………………………….. ............... 67 vi Índice de tablas Tabla 1. Procedimientos sancionadores según causales de infracción emitidos por el TCE, años 2013 al 2016 .............................................................................. 15 Tabla 2. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según procedencia. I Trimestre 2016 al I Trimestre 2017 ..................................... 18 Tabla 3. Número de procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tipo de proceso de selección ............................................... 19 Tabla 4. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tiempo de sanción en relación a la comisión de la infracción durante el periodo enero 2016 a marzo 2017 ............................................................... 23 vii Índice de gráficos Gráfico 1. Efectos identificados ante el riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa. ............................... 8 Gráfico 2. Causas identificadas que ocasionan riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa ................................ 8 Gráfico 3. Medio y fines identificados para alcanzar el objetivo ................................... 9 Gráfico 4. Número de procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta en relación al total de procedimientos sancionadores emitidos por el TCE. Años 2013-2016 ................................................................................. 16 Gráfico 5 Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tipo de postor/contratista ............................................................................. 16 Gráfico 6. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según entidades afectadas ...................................................................................... 17 Gráfico 7. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según procedencia del proceso de selección .......................................................... 17 Gráfico 8. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según objeto del proceso de selección, trimestral. Enero 2016 - Marzo 2017.. ..... 19 Gráfico 9. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tipo de proceso de selección. Acumulado enero 2016 a marzo 2017 .............. 20 Gráfico 10. Procedimientos sancionadores según tipo de procedencia de la documenta- ción falsa y/o inexacta ................................................................................. 20 Gráfico 11. Tipo de documentos falsificados y/o inexactos identificados en los procedi- mientos sancionadores - Acumulado Enero 2016 - marzo 2017 ................. 21 Gráfico 12. Origen del procedimiento sancionador por documentación falsa y/o inexacta. Acumulado Enero 2016 - Marzo 2017 ........................................................ 22 Gráfico 13. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta a pos- tores, adjudicatarios de la buena pro. I Trimestre 2016 al I Trimestre 2017…….. ................................................................................................... 23 viii Índice de anexos Anexo 1. Información histórica de los años 2013 al 2016, incluyendo el I Trimestre del año 2017 ...................................................................................................... 49 Anexo 2. Resoluciones de sanción emitidas por el Tribunal de Contrataciones del OSCE por la causal de documentación falsa y/o inexacta en el año 2016, incluyendo el I Trimestre del año 2017 ....................................................... 51 Anexo 3. Opiniones de ex funcionarios vinculados a la contratación ......................... 64 Capítulo I. Introducción El Estado, como una organización que desempeña funciones políticas, económicas y sociales, debe proveerse de bienes, servicios u obras para brindar, entre otros elementos, servicios a los administrados. Ahora bien, este –el Estado– no es autosuficiente por lo que necesita de la colaboración del sector privado, a través de los contratos, para cumplir con sus objetivos y metas institucionales. Así, «el contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental, es uno de los medios de que se vale la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines» (Salazar 2009: 27). El artículo 76 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que el Estado está obligado a licitar y concursar los bienes, obras y servicios que requiera para el cumplimiento de sus objetivos institucionales 1 . Para lograr la mayor eficiencia en las contrataciones públicas se instauran disposiciones generales, procedimientos y procesos que regulan las actuaciones de los funcionarios y servidores del Estado, así como de los administrados que pretenden contratar con el Estado. Actualmente, la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 350-2016-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2016-EF, son las disposiciones que regulan los procedimientos e instituciones involucradas en la contratación pública. La obligación de licitar o concursar las adquisiciones o contrataciones genera una preocupación constante en mejorar las disposiciones, con el objeto de que las contrataciones se realicen con mayor eficiencia obteniendo bienes, servicios u obras de calidad a un precio adecuado2. Para lograr la mencionada eficiencia, todas las entidades públicas tienen la obligación de convocar procedimientos de selección y buscar la competencia entre los proveedores, respetando principios como la igualdad, veracidad, eficiencia y eficacia, transparencia, publicidad, entre otros. En ese sentido, como señalan Bullard y Chávez (2008), los procedimientos de selección tienen como premisa básica la competencia entre los participantes, buscando el mayor beneficio para el contratante, que en este caso es la entidad pública. 1 El artículo 76 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece textualmente: «Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades». 2 Sobre este particular, desde la fusión de los regímenes existentes hasta 1998 (RULCOP, REGAC y RUA) se han emitido diversas normativas tratando de mejorar los esquemas de contratación. Así, podemos mencionar a la original 26850 y los textos únicos ordenados, así como el Decreto Legislativo 1017 hasta la actualidad. 2 Uno de los riesgos identificados que afecta la eficiencia es la contratación de proveedores que presentan documentación falsa y/o inexacta en los procedimientos de selección debido a que, en un contexto de competencia y concurrencia de proveedores, obtener un contrato a través de medios ilícitos perjudica a las empresas que siguen las reglas de la integridad, así como al propio sistema puesto que, finalmente, no se contrata con la mejor oferta en calidad. En un procedimiento de selección es necesario que los postores acrediten situaciones o hechos (como la experiencia o capacidad) mediante determinados documentos. En ese contexto aparece la figura de la simplificación administrativa que, a través del principio de presunción de veracidad, permite que dicha acreditación se realice mediante declaraciones juradas o copias simples de documentos, documentos que deben ser tomados como ciertos por la autoridad administrativa; y es allí donde se presentan las falsificaciones o inexactitudes que son utilizadas por los proveedores para obtener un beneficio ilícito. En el ámbito de la contratación pública la falsificación o inexactitud de los documentos presentados en procedimientos de selección es una infracción administrativa sancionada con la inhabilitación. Ahora bien, el porcentaje de procedimientos administrativos sancionadores de esta causal es elevada en relación con la cantidad total de procedimientos administrativos, así como con el número de causales sancionables reguladas3. En resumen, una sola causal de sanción concentra casi la mitad del trabajo del Tribunal de Contrataciones del Estado en materia de procedimientos sancionadores, lo que nos obliga a tomar acciones correctivas sobre las causas que permiten o facilitan dicha infracción. Cabe señalar que la competencia del Tribunal de Contrataciones es a nivel nacional, por lo que este es el único órgano con facultades sancionadoras, siendo que las oficinas desconcentradas del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) funcionan como dependencias receptoras de denuncias. La investigación muestra el elevado número de procedimientos administrativos sancionadores por presentar documentos falsos y/o inexactos en relación con el número total de procedimientos, verificando con esta estadística el riesgo que asume el Estado durante el desarrollo de sus procedimientos de selección de proveedores de contratar con empresas no calificadas, obligándonos a analizar si es necesario reformular la visión e interpretación de las disposiciones que regulan los procedimientos de selección, como son la simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad; así como instaurar criterios nuevos –y distintos– en los procedimientos de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). 3 El Decreto Legislativo 1017 contempló doce (12) causales de sanción. Por su parte, la Ley 30225 (que sustituyó el mencionado decreto) contempla, actualmente, quince (15) causales de sanción. 3 La información utilizada es pública, administrada por el RNP y ubicada en el portal institucional del OSCE. Cabe precisar que sobre la base de esta información se consigna la cantidad de procedimientos administrativos sancionadores por la causal de documentación falsa y/o inexacta en los años 2013, 2014, 2015 y 2016; determinando su porcentaje respecto del total de resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones. Asimismo, para el año 2016, se ha generado una matriz de información para obtener algunos datos adicionales al porcentaje de procedimientos sancionadores, como el tipo de documento falsificado (contrato, certificado, factura, etc.), la naturaleza del documento (privado y/o público4), la entidad pública afectada, entre otros. La presente investigación analiza la información del registro de sancionados gestionados por el OSCE mediante la cual se desprende la estadística del elevado número de procedimientos administrativos sancionadores por presentar documentos falsos y/o inexactos, situación que vulnera el principio de presunción de veracidad que impera en el sistema de contrataciones, puesto que representa un procedimiento administrativo sujeto a las disposiciones de la simplificación administrativa. Se estableció como problema el riesgo del Estado de contratar con proveedores no calificados por presentación de documentación falsa y/o inexacta, sobre la base de la información obtenida del registro del OSCE. A dicho efecto, se consideraron los años 2013, 2014, 2015 y 2016, siendo que en esos cuatro primeros años se procesó la información relativa al número total de procedimientos administrativos sancionadores y el número de procedimientos que corresponden a la causal de falsificación e inexactitudes de documentos. En el caso del año 2016 el trabajo procesó información respecto al tipo de documentos que son falsificados, la naturaleza de los documentos falsificados, cuántos de los procedimientos se desarrollan contra los ganadores de la buena pro, cómo se descubren las falsificaciones, los procesos de selección donde se presentan más falsificaciones, los tipos de procesos de selección y en qué objetos de convocatoria se presentan más falsificaciones. Se analiza por qué es posible que los proveedores presenten tan fácilmente la documentación falsificada, encontrando que una de las razones es que la simplificación administrativa se aplica sin ninguna restricción a todos los procedimientos administrativos, sin considerar su naturaleza. Asimismo, se plantean criterios adecuados para aplicar el principio de presunción de veracidad en el ámbito de la contratación pública, como, por ejemplo, tener más control y prevención cuando se traten de documentos elaborados o producidos por agentes privados, que son los más falsificados. 4 Es importante precisar que en el trabajo de investigación se consideró un documento de naturaleza privada cuando este fue suscrito o emitido por un administrado, mientras que se consideró un documento de naturaleza pública cuando este fue suscrito o emitido por una entidad pública, sin considerarse formalidades, tales como documentos elevados a escritura pública o certificaciones de firmas. 4 Capítulo II. Planteamiento del problema La exigencia constitucional de licitar o concursar los bienes, servicios u obras, obliga al Estado a generar cuerpos normativos que respeten la objetividad, transparencia, eficiencia y competencia, buscando obtener la mejor calidad al menor precio posible. La regulación normativa, su interpretación y aplicación están influenciadas fuertemente por el criterio de la simplificación administrativa, generando que la objetividad, transparencia, eficiencia y competencia estén subordinados (a nuestro parecer) al principio de presunción de veracidad, que representa uno de los elementos más importantes de la mencionada simplificación, obligando a las entidades, en cualquier procedimiento administrativo, a creer que los documentos presentados por los administrados representan la verdad de los hechos que son declarados. Evidentemente, este criterio y el mencionado principio se instauran para brindar facilidades a quienes deben realizar, frente a la administración, un procedimiento, y así evitar que se acrediten hechos requeridos con documentos originales o sustentar con documentos adicionales lo que afirman. Tanto la simplificación administrativa como el principio de presunción de veracidad, han tenido un resultado perverso en las contrataciones puesto que el beneficio que se buscó a favor del administrado se revierte y lo perjudica debido a que a partir de esta política de simplificación de procedimientos se genera, en contratación pública, una situación totalmente diferente permitiendo que algunos proveedores, indebidamente, obtengan contratos con la administración cuando no están preparados para ello, gracias a la falsificación de la documentación que es presentada y la protección bajo la presunción de veracidad. En ese sentido, el problema de investigación planteado en el presente trabajo se circunscribe a la existencia de riesgos de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa y/o inexacta. El objetivo del trabajo de investigación es describir el riesgo de contratar con proveedores que presentan documentación falsa y/o inexacta, así como proponer acciones que permitan gestionar este riesgo, proponiendo una adecuada interpretación de la simplificación administrativa en el ámbito de la contratación pública y acciones para una evaluación mínima para que los proveedo- res obtengan su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). De esta manera, el presente trabajo formula las siguientes preguntas: 5 • ¿Existe en la contratación pública el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta? • ¿La adecuada interpretación y aplicación de la política de simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad en el ámbito de la contratación pública permitiría gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta? • ¿La inclusión de nuevos criterios de evaluación para la inscripción de proveedores en el RNP contribuiría a gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documenta falsa y/o inexacta? • ¿Qué acciones permitirían disminuir el riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa y/o inexacta? De otro lado, como objetivos se plantea lo siguiente: Objetivo general • Contribuir a gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta. Objetivos específicos • Describir el escenario de los procesos de contratación de las entidades públicas cuando participan proveedores que presentan documentación falsa y/o inexacta. • Proponer una adecuada aplicación de la política de simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad en el ámbito de la contratación pública. • Proponer criterios de interpretación para la aplicación de política de simplificación administrativa en las contrataciones públicas. • Proponer requisitos mínimos para la inscripción de proveedores en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). 6 Capitulo III. Marco conceptual Los procedimientos mediante los cuales el Estado selecciona y contrata con los proveedores son de naturaleza administrativa por lo que, en principio, le son aplicables todas las disposiciones que integran la política de simplificación administrativa, incluyendo el principio de presunción de veracidad, que se configura como el instrumento más utilizado y visible. En ese contexto, la investigación se desarrolla en el ámbito de la modernización del Estado, la política de simplificación administrativa y los efectos (buenos y malos) de la aplicación del principio de presunción de veracidad en la contratación pública. Así, tenemos como parámetros legales lo siguiente: • La Ley 25035 – Ley de Simplificación Administrativa. • Decreto Supremo 070-89-PCM, que aprobó el Reglamento de la Ley 25035. • Decreto Supremo 004-2013-PCM, que aprobó la Política de Modernización de la Gestión Pública. • Resolución Ministerial 048-2013-PCM, que aprobó el Plan Nacional de Simplificación Administrativa 2013-2016. • Decreto Legislativo 1246, que aprueba diversas medidas de simplificación administrativa. • Decreto Legislativo 1310, que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa. • Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. • Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado. • Decreto Supremo 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. • Decreto Legislativo 1341, que modifique la Ley 30225. • Decreto Supremo 056-2017-EF, que modifica el Reglamento de la Ley 30225. La simplificación administrativa se configura como un conjunto de principios y acciones cuyo objetivo es la eliminación de obstáculos y costos innecesarios que afectan el funcionamiento del Estado, obligando a las entidades a revisar sus procedimientos para hacerlo más eficiente en beneficio de los administrados. Esta visión, que representa de alguna forma, la idea de Estado moderno que tiene el deber de lograr el bienestar de sus ciudadanos busca eliminar todo procedimiento o trámite innecesario o costos. En este contexto de modernidad se instaura el principio de presunción de veracidad que sustituye la tradicional visión de un Estado desconfiado del administrado y la sustituye por otra más flexible 7 donde brinda confianza las actuaciones del administrado, y se ampara en la fiscalización posterior de los documentos y/o declaraciones. Estos componentes mencionados (simplificación administrativa y principio de presunción de veracidad), se aplican a los procedimientos administrativos con el objetivo claro y directo de beneficiar a los administrados en trámites que estos –los administrados– inician y desarrollan ante las entidades públicas para lograr de ellas un bien o servicio. No obstante, en los procedimientos administrativos donde no es el Estado quien brinda un bien o servicio, sino que a contrario, convoca a los privados para que a través de la competencia se seleccione un agente económico que ejecute una prestación a su favor, la simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad distorsionan los resultados de la selección, permitiendo que algunos malos administrados, que en este contexto se denominan proveedores, falsifiquen documentación o presenten contenido inexacto obteniendo los contratos, sin que se encuentren debidamente calificados. Esta situación desnaturaliza los efectos de la simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad, que no fueron concebidos para facilitar las falsificaciones o engaños, y perturban el sistema de contratación pública, afectando el abastecimiento institucional, perjudicando el logro de metas, sin considerar que distorsionan en sí misma la competencia que es el elemento primordial para seleccionar las ofertas más convenientes para el Estado. En este contexto, la normativa y bibliografía consultada, regula y analizan la simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad; sin embargo, no se encuentran fuentes que aborden la relación entre estas y la presentación de documentación falsa y/o inexacta en los procedimientos de contrataciones públicas en el país, es por ello que mediante la Metodología del Marco Lógico (MML) conceptualizaremos esta relación, partiendo del problema: “Existe riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa”, lo que ocasiona los efectos que se muestran en el gráfico 1: 8 Gráfico 1. Efectos identificados ante el riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa Fuente: Elaboración propia 2017. Si identificamos las causas que estarían originando estos efectos, vemos a continuación en el gráfico 2, que las dos causas principales son i) deficiente aplicación de la política de simplificación administrativa del Estado en la contratación pública y ii) el RNP carece de criterios de evaluación mínima de calificación de proveedores. Gráfico 2. Causas identificadas que ocasionan riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa Fuente: Elaboración propia 2017. 9 Continuando con la MML, ante el problema identificado, se plantea como objetivo gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados por la presentación de documentación falsa, es así que en el gráfico 3, se muestran los medios y fines identificados: Gráfico 3. Medio y fines identificados para alcanzar el objetivo Fuente: Elaboración propia 2017. Como se aprecia en la figura 3, en los medios se identifican dos componentes: i) Adecuada interpretación de la Política de Simplificación Administrativa del Estado en la contratación pública y ii) el RNP cuenta con criterios de evaluación mínima de calificación de proveedores; asimismo, se determinan tres actividades principales i) adecuada aplicación del principio de presunción de veracidad en la contratación pública, ii) Fiscalización selectiva y eficiente en los cuales se mantenga la presunción de veracidad y iii) la precalificación de los proveedores. En este contexto, la interpretación de la política de simplificación administrativa en las contrataciones públicas y los criterios que aplica el RNP se encuentran relacionados con presentación de documentación falsa en los procedimientos de contrataciones de las entidades que aplican el principio de presunción de veracidad como uno de los elementos de la simplificación administrativa, en este sentido, en base a la información pública se analiza y discute esta relación y se plantean propuestas para el problema planteado. 10 Capítulo IV. Diseño metodológico 1. Metodología y diseño de la investigación La metodología empleada en el presente trabajo de investigación se basa en el diseño de investigación transversal descriptiva. Teniendo en cuenta que de la revisión bibliográfica no se ha encontrado estudios que aborden el tema de la relación simplificación administrativa-principio de presunción de veracidad y la documentación falsa y/o inexacta, se ha establecido un marco conceptual en base al marco lógico, con la finalidad de definir los parámetros académicos como la formulación del planteamiento del problema, las preguntas guías de la investigación y los objetivos correspondientes del presente trabajo de investigación. Para el desarrollo del trabajo, se considera como fuente de análisis, la información pública del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), emitida por el tribunal de Contrataciones respecto a las sanciones impuestas a los proveedores del Estado en los años 2013 al 2016, incluso el primer trimestre del año 2017. Se precisa que la estadística procesada entre los años 2013 y 2016 está relacionada con el porcentaje de procedimientos administrativos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta en relación con el número de causales de infracción y el número total de procedimientos administrativos sancionadores; y que para el año 2016 y primer trimestre del año 2017 se procesó información respecto de elementos relacionados con el tipo de documentos falsificados, procedimientos de selección, naturaleza de los documentos falsificados, calidad del administrado sujeto al procedimiento administrativo (ganador o no de la buena pro), entre otros ítems. De otro lado, se pidió opinión a la actual presidente del OSCE, Doctora Ana Teresa Revilla Ver- gara, y el ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado, Doctor Héctor Inga Huamán, quien en la actualidad se mantiene en el cargo de vocal del mencionado Tribunal. Así como al Ingeniero Víctor Morales sobre las funcionalidades del sistema electrónico, a fin de verificar la posibilidad de realizar algunas modificaciones a su estructura. 2. Fuentes de información La información se obtuvo de los registros administrados por el OSCE. Esta entidad, a través de la información gestionada por el Registro Nacional de Proveedores (RNP), pone a disposición del público la relación de los proveedores sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en el siguiente link: http://portal.osce.gob.pe/rnp/content/registro-de-inhabilitados-para-contratar-con-el-estado? http://portal.osce.gob.pe/rnp/content/registro-de-inhabilitados-para-contratar-con-el-estado 11 Dicho enlace contiene, además, opciones para obtener información histórica mensual de los proveedores sancionados con inhabilitación y/o multas. De esta primera fuente se ha obtenido la información general histórica de los años 2013 al 2016, e incluso primer trimestre del 2017. La investigación procesó información de los procedimientos administrativos sancionadores por la causal de documentación falsa y/o inexacta, estableciendo el porcentaje respecto del total de los procedimientos desarrollados por el Tribunal de Contrataciones del Estado. Asimismo, se ha recurrido a la información individualizada de las resoluciones de Tribunal de Contrataciones publicadas en el mismo portal OSCE, en la opción Tribunal, disponible en el link: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. Sobre este particular, para el año 2016 y el primer trimestre del 2017, se procesó información referida a la documentación inexacta y/o falsificada, esto es si se trata de contratos, certificados, declaraciones juradas, entre otros; el origen de los procedimientos sancionadores, es decir si la falsificación fue descubierta mediante una fiscalización posterior de la entidad, una denuncia de terceros o intervención de la Contraloría General de la República o el órgano de control institucional de las entidades; así como la naturaleza del emisor del documento falsificado y/o inexacto, esto es si son privados o públicos, fecha de la infracción, tipo de contratista, objeto de la convocatoria, entre otros. Las opiniones de la actual presidente del OSCE, del ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como del Ingeniero Víctor Morales, fueron remitidas mediante correo electrónico, los cuales se adjuntan en el anexo 3. 3. Recolección y sistematización de datos de la información publicada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado 3.1 Recolección y sistematización de la información histórica de los años 2013 al 2016, incluyendo el primer trimestre del año 2017 La información histórica se obtuvo del registro publicado en el portal institucional del OSCE y administrada por el Registro Nacional de Proveedores (RNP), de los años 2013 al 2016, incluyendo la del primer trimestre del 2017. A esta información se incorporó la estadística referida a los procedimientos sancionadores cuya sanción no es la inhabilitación sino una multa económica; los que se instauraron en el año 2016, en el marco de la Ley 30225, ello con la finalidad de considerar el universo de procesos históricos. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 12 La relación de resoluciones administrativas publicadas por el OSCE, en algunos casos, duplicó información registrando varias veces las mismas resoluciones, dependiendo del número de postores implicados en el procedimiento sancionador. Es decir, si una resolución contempló seis proveedores involucrados, se registró seis veces la misma resolución, un registro por cada uno de los implicados. En ese sentido, el trabajo de investigación depuró la información repetida para obtener el número real de procedimientos sancionadores, relacionando una resolución con un procedimiento administrativo. Se ha utilizado la tabla dinámica para analizar los datos recolectados en la matriz detallada en el anexo 1. A partir de esta se procede a elaborar los gráficos y tablas estadísticas con datos de tendencia central y descriptiva. 3.2 Recolección y sistematización de la información detallada de las resoluciones de sanción emitidas por el Tribunal de Contrataciones del OSCE por la causal de documentación falsa y/o inexacta en el año 2016, incluyendo el primer trimestre del año 2017 El Tribunal de Contrataciones del Estado, a través del portal institucional del OSCE publica las resoluciones emitidas en el marco de su facultad sancionadora a los postores y/o contratistas que han cometido infracciones contra las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado. En este sentido, se procede a la extracción de información clave de cada resolución de sanción emitida por la causal de documentación falsa y/o inexacta, organizada por fecha de emisión, que es la fecha a partir de la cual entraría en vigencia la sanción impuesta, salvo que el proveedor interponga un recurso de reconsideración. En este último caso se considera la resolución definitiva (reconsideración) que agota la vía administrativa. Al igual que en el caso de la información histórica de los años 2013 al 2016, para el presente caso se procede al uso de tablas dinámicas a partir de la información recolectada en la matriz plana, detallada en el anexo 2. Para análisis de la información, ante la heterogeneidad de términos relacionados a un mismo ru- bro, se procedió a la homologación y orden de la información, clasificándola de esta manera: • Por meses y trimestres del año correspondiente. • Por tipo de postor o proveedor: según la naturaleza de las empresas postoras o contratistas con el Estado, se les clasifica como persona jurídica, persona natural y consorcio, este último puede contener dos o más empresas y pueden ser personas jurídicas o naturales o mixtas. 13 • Por tipo de entidad; de acuerdo a la procedencia de la entidad pública, se clasifica en: i) Gobierno nacional, por ejemplo ministerios, unidades ejecutoras dependientes del gobierno nacional, entidades del Estado de ámbito nacional; ii) Gobierno regional, por ejemplo Gobierno regional, unidades ejecutoras del Gobierno regional, entidades de ámbito regional; iii) Gobierno local, por ejemplo municipalidades, unidades ejecutoras de los gobiernos locales, iv) Empresas pública, por ejemplo, Petroperú, empresas de saneamiento; y, v) Otros, como por ejemplo universidades, fondos, institutos. • Por ámbito y región; corresponde a la procedencia del proceso de selección, puede ser Lima o Provincias, y en el caso de provincias se ha analizado hasta el alcance de la región. • Por tipo de proceso; según lo establecido por la Ley de Contrataciones del Estado, incluyendo los procesos especiales para determinadas empresas o entidades, como los procedimientos desarrollados por Petroperú. En el caso de los procesos sancionadores provenientes del RNP, ese campo no es aplicable. • Por número de días o meses entre la comisión de la infracción y la sanción; se relaciona el tiempo transcurrido entre la comisión de la infracción por parte del postor o contratista y la fecha de la sanción definitiva impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado. • Por objeto de convocatoria; corresponde al objeto del proceso de selección, puede ser bien, servicio, obra o consultoría de obra, en el caso de los procesos sancionadores provenientes del RNP, ese campo no es aplicable. • Por ganador; se identifica si la empresa infractora por la que se inicia el procedimiento san- cionador ha sido la beneficiada de la buena pro de la entidad. • Por procedencia y tipo de documento; se identifica la procedencia del documento cuestionado, falso y/o inexacto, esta puede ser: i) Privado, emitidos por instituciones educativas; empresas que pueden emitir documentos que permitan demostrar la experiencia del postor, contratos o facturas e incluso bancos; ii) Público, documento procedente de entidades públicas del Estado, que permitieran demostrar autorizaciones, permisos, experiencia, entre otros. A partir de esta información, se procede con el análisis de datos mediante el uso de la tabla dinámica y se procede a elaborar y analizar los gráficos y tablas estadísticas con datos de tendencia central y descriptiva. 3.3 Opinión de la actual Presidenta del OSCE y ex Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE En el trabajo de investigación se preguntó la opinión a algunos profesionales vinculados al tema de la contratación pública. Se les hizo las siguientes preguntas: 14 • ¿Cree que el porcentaje de proveedores sancionados por presentación de documentación falsa es elevado? • ¿Cuáles cree que son las causas por las que existe tantos procedimientos con documentación falsa? • ¿Cree que la fiscalización posterior es adecuada y suficiente para identificar la documentación falsa? • ¿Es posible que la aplicación del principio de presunción de veracidad ayude a que se presenten documentos falsos? • ¿Cuáles son los documentos que más se falsifican? • ¿Sería necesario regular el principio de presunción de veracidad para limitar su uso en los procedimientos de selección? ¿Algo así como tener un principio de orden general en la 27444 y una “derivación” limitada o regulada para el tema de las contrataciones públicas? • Podría ser posible que en el RNP se registre la información de contratos o que sustenta la experiencia del personal clave, en caso de ejecución y consultorías en general y obras. La razón de la solicitud de opinión a estos dos funcionarios públicos deriva en su vasta experiencia en materia de contratación pública, siendo que la actual Presidente del OSCE, Ana Teresa Revilla Vergara, fue anteriormente funcionaria de esta institución, incluso ejerció el cargo de Vocal del Tribunal de Contrataciones; mientras que Héctor Inga Huamán también es funcionario en dicha institución, ejerciendo cargos como Secretario General, Jefe de Asesoría Jurídica, ex Presidente del Tribunal de Contrataciones y actualmente ejerce el cargo de Vocal del mismo tribunal. Sobre este particular, el ex presidente del Tribunal de Contrataciones del OSCE, Héctor Inga, opinó que las causas de tantos procedimientos sancionadores por documentos falsos y/o inexactos se debían al comportamiento de los proveedores que solo pretenden obtener el contrato, sin importar el interés del Estado; asimismo, indicó que debería replantearse la aplicación del principio de presunción de veracidad para este tipo de procedimientos ante la gran cantidad de documentos falsificados. De otro lado, la actual Presidenta del OSCE, Ana Teresa Revilla Vergara, es de una opinión contraria, puesto que no está de acuerdo con regular o limitar el principio de presunción de veracidad argumentando que ello sería un retroceso en los avances de la simplificación administrativa. La opinión del ingeniero Víctor Morales también fue remitida por correo electrónico y en ella indicó la posibilidad de modificar la estructura del sistema electrónico para que los proveedores ingresen información relevante que permitirá iniciar la fiscalización posterior de documentos. 15 Capítulo V. Análisis de resultados 1. Resultado y análisis de la información histórica de los años 2013-2016 publicada en el portal institucional del OSCE, incluyendo el primer trimestre del año 2017 1.1 Procedimientos sancionadores según causales de infracción de los años 2013-2016 En la tabla 1, se muestra el número de procedimientos administrativos sancionadores según la causal de infracción, siendo las tres primeras causales: (i) documentación falsa y/o inexacta; (ii) no mantener la oferta hasta la suscripción; (iii) resolución de contrato. De forma conjunta representan más del 90% del total acumulado en los años 2013 al 2016; y de dicho universo, el 44.7% corresponde solo a “documentación falsa y/o inexacta”. Tabla 1. Procedimientos sancionadores según causales de infracción emitidos por el TCE, años 2013 al 2016 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información publicada hasta diciembre 2016 en “consultas de la relación de proveedores sancionados” disponible en web del OSCE: http://www.osce.gob.pe/consultasenlinea/inhabilitados/inhabil_publi_hist.asp. 1.2 Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta desarrollados por el Tribunal de Contrataciones del Estado En el gráfico 4, se evidencia que el número de procedimientos sancionadores por la causal docu- mentación falsa y/o inexacta en el transcurso de los años 2013 al 2016 representan más del 30% del total de procedimientos sancionadores emitidos por el TCE, siendo el mayor porcentaje al- canzado en el año 2016 donde llega a un 56% del total. 2013 2014 2015 2016 Nro % 1 Documentación Falsa y/o Inexacta 485 545 733 775 2,538 44.7% 2 No Mantener la Oferta hasta suscripción 132 702 451 215 1,500 26.4% 3 Resolución de Contrato - Incumplimiento 190 368 271 350 1,179 20.8% 4 Registrarse - Participar - Contratar sin RNP 41 67 42 11 161 2.8% 5 Contratar estando impedido 33 18 30 26 107 1.89% 6 No suscribir injustificadamente el Contrato o Acuerdo de Convenio Marco 101 101 1.78% 7 Socios Comunes 11 11 15 1 38 0.67% 8 Contratar por montos mayores a la capacidad de contratación 3 2 3 6 14 0.25% 9 Incumplimiento obligaciones después de la conformidadad 5 5 2 12 0.21% 10 Subcontratación sin autorización de Entidad 4 2 6 12 0.21% 11 Apelar actos Inimpugnables 2 4 2 8 0.14% 12 Vicio Oculto 1 2 3 0.05% 13 Expertos Independientes 1 1 0.02% 14 No especifica 1 1 2 0.04% 1,005 1,720 1,556 1,395 5,676 Tipo de Sanción Año Total general Total N° http://www.osce.gob.pe/consultasenlinea/inhabilitados/inhabil_publi_hist.asp 16 Gráfico 4. Número de procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta en relación al total de procedimientos sancionadores emitidos por el TCE. Años 2013 – 2016 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información publicada hasta diciembre 2016 en “consultas de la relación de proveedores sancionados” disponible en web del OSCE: http://www.osce.gob.pe/consultasenlinea/inhabilitados/inhabil_publi_hist.asp. 2. Resultado y análisis de la información detallada de las resoluciones de sanción emitidas por el Tribunal de Contrataciones del Estado por causal de documentación falsa y/o inexacta en el año 2016, incluyendo el primer trimestre del año 2017 2.1 Procedimiento sancionador según tipo de proveedor En el gráfico 5, se presenta el número de procedimientos sancionadores según el tipo de provee- dores, como se puede apreciar, el mayor número de procedimientos recae en personas jurídicas, siendo este comportamiento similar en los 4 trimestres analizados, por lo que de manera acumu- lada en este periodo, el 54% de procedimientos corresponden a estas personas jurídicas. Gráfico 5. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tipo de postor/contratista Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal http://www.osce.gob.pe/consultasenlinea/inhabilitados/inhabil_publi_hist.asp http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 17 2.2 Procedimientos sancionadores según entidad Como se muestra en el gráfico 6, las entidades del Gobierno nacional, serían las más afectadas por los procedimientos sancionadores por documentación falsa, Los resultados en todos los trimestres analizados indican que estas entidades representan el 40% de los procedimientos sancionadores. Gráfico 6. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según entidades afectadas Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 2.3 Procedimientos sancionadores según procedencia del procedimiento de selección De la revisión del gráfico 7, se aprecia que, de manera acumulada, la procedencia de los procedimientos es similar en Lima y provincias, llegando casi a un 50% para cada caso, notándose cierta diferencia trimestralmente. Gráfico 7. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según procedencia del proceso de selección Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 18 Asimismo, si vemos la tabla 2, de manera desagregada por región, solo los procedimientos provenientes de Lima, representan 50% en los cuatro trimestres acumulados, y entre las regiones, Cusco es quien tiene mayores casos. Tabla 2. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según procedencia. I Trimestre 2016 al I Trimestre 2017 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. 2.4 Procedimientos sancionadores según objeto de convocatoria En el gráfico 8 se evidencia que el mayor número de procedimientos sancionadores por la causal de documentación falsa se concentran en los servicios, representando el 44%, mientras que en bienes representa el 22%. Cantidad % Lima 29 148 107 92 42 418 50% Cusco 9 15 15 6 45 5.4% Piura 5 13 6 11 3 38 4.5% Lambayeque 2 10 17 8 37 4.4% Junín 2 11 10 3 4 30 3.6% La Libertad 4 8 6 4 4 26 3.1% Arequipa 11 6 5 1 23 2.7% Puno 1 8 8 3 1 21 2.5% Ancash 1 11 4 2 2 20 2.4% Ayacucho 1 7 9 2 19 2.3% Cajamarca 1 2 6 7 3 19 2.3% Tacna 1 9 3 3 1 17 2.0% Apurimac 1 6 3 5 15 1.8% Huánuco 2 4 4 3 1 14 1.7% Amazonas 1 8 4 13 1.5% San Martín 1 5 6 1 13 1.5% Ucayali 1 4 7 1 13 1.5% Huancavelica 1 6 1 2 1 11 1.3% Loreto 4 3 1 1 9 1.1% Moquegua 4 5 9 1.1% Lima Región 2 1 2 2 1 8 1.0% Ica 1 3 2 1 7 0.8% Pasco 2 1 4 7 0.8% Callao 3 1 4 0.5% Tumbes 1 1 1 3 0.4% Madre de Dios 1 1 2 0.2% Total 66 296 236 177 66 841 Región TotalI Trim. 2017 IV Trim. 2016 III Trim. 2016 II Trim. 2016 I Trim. 2016 http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 19 Gráfico 8. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según objeto del proceso de selección, trimestral. Enero 2016 - Marzo 2017 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. 2.5 Procedimientos sancionadores según tipo de procedimiento de selección En la tabla 3, se detalla el número de procesos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta, siendo que el 80% de los procedimientos han sido originados en adjudicaciones directas, Licitación Pública, Adjudicación de Menor Cuantía y Concursos Públicos, tal como se resume en el gráfico 9. Tabla 3. Número de procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tipo de proceso de selección Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. Número % Adjudicación Directa Selectiva - ADS 17 62 48 41 7 175 20.8% Licitación Pública - LP 14 66 46 27 13 166 19.7% Adjudicación de Menor Cuantía - AMC 9 55 34 30 3 131 15.6% Concurso Público - CP 4 39 33 26 9 111 13.2% Adjudicación Directa Pública - ADP 4 26 29 14 11 84 10.0% Adjudicación de Menora Cuantía Derivada - AMC - D 8 27 29 13 2 79 9.4% RNP 6 11 8 11 7 43 5.1% Adjudicación Simplificada - AS 1 9 12 22 2.6% Proceso de Contratación Menor - PCMenor 3 5 2 2 1 13 1.5% Proceso de Contratación Mayor PC Mayor 1 4 2 7 0.8% Exoneración 3 2 5 0.6% Compra Directa - Cdirecta 1 1 2 0.2% Proc. Administrativo Tribunal 1 1 2 0.2% Proceso especial de contratación - PEC 1 1 0.1% Total 66 296 236 177 66 841 100% Proceso de Selección Total generalI Trim. 2017 IV Trim. 2016 III Trim. 2016 II Trim. 2016 I Trim. 2016 http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 20 Gráfico 9. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tipo de proceso de selección. Acumulado enero 2016 a marzo 2017 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. 2.6 Procedimiento sancionador según la procedencia de la documentación falsa y/o inexacta Para efectos del presente trabajo se considera que si el documento falsificado o inexacto es suscrito o emitido por privados, su naturaleza es privada; por el contrario si fue suscrito o emitido por entidades públicas, su naturaleza será pública. Hecha la precisión, podemos observar en el gráfico 10 que, en todos los trimestres evaluados, el mayor número de documentación falsa y/o inexacta procede del sector privado, tal es así que en el acumulado de enero 2016 a marzo del 2017, se evidencia que los documentos mayormente falsifi- cados que originan los procedimientos sancionadores, provienen del sector privado en más del 80%. Gráfico 10. Procedimientos sancionadores según tipo de procedencia de la documentación falsa y/o inexacta Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 21 2.7 Tipo de documentos falsificados en los procedimientos sancionadores En el gráfico 11 se muestra los tipos de documentos que son falsificados o inexactos. Los resultados arrojan que los más falsificados están representados por certificados de estudios y/o trabajo. Así, de los 826 procedimientos administrativos sancionadores revisados, 224 corresponden a este tipo de documentos, lo cual representan más del 25%, seguido de los 196 procedimientos donde se han falsificados declaraciones juradas, llegando entre los dos tipos de documentos al 50% del total de procedimientos analizados. Gráfico 11. Tipo de documentos falsificados y/o inexactos identificados en los procedimientos sancionadores - Acumulado Enero 2016 - marzo 2017 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. 2.8 Causa que origina el procedimiento sancionador El procedimiento administrativo sancionador se inicia ante la evidencia de una infracción, la cual se identifica a raíz de una fiscalización posterior realizada por la entidad pública, por la denuncia de terceros o recursos de apelación que son interpuestos por los postores no adjudicados en determinados procedimientos de selección. En el gráfico 12 se muestran los supuestos por los cuales se inician los procedimientos administrativos sancionadores. Así, tenemos que la forma en que se descubren las falsificaciones y/o inexactitudes es la fiscalización posterior que realizan las entidades o el OSCE en caso de los trámites en el RNP. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 22 Este supuesto representa el 50% de los procedimientos con 426 procedimientos, seguido de las denuncias por terceros que realizan a través del OSCE con 200 procedimientos que representaría casi el 25% del total. De otro lado, tenemos 68 procedimientos iniciados a raíz de los recursos de apelación que interponen los postores que no han sido adjudicados en el proceso de la entidad. También se identifican procedimientos iniciados por intervención del control gubernamental y OSCE en el marco de su función supervisora. Este comportamiento es recurrente a lo largo de los 4 trimestres analizados Gráfico 12. Origen del procedimiento sancionador por documentación falsa y/o inexacta. Acumulado Enero 2016 - Marzo 2017 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. 2.9 Procedimiento sancionador según condición del proveedor (ganador de la buena pro – no ganador) El procedimiento sancionador puede darse hacía el postor adjudicatario de la buena pro en un proceso de selección o a un participante que no haya sido adjudicatario. En el gráfico 13 se muestra que en más del 75% de los casos, los procedimientos se emiten a los postores adjudicatarios. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 23 Gráfico 13. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta a postores, adjudicatarios de la buena pro. I Trimestre 2016 al I Trimestre 2017 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal Nota: NA corresponde a los procedimientos que devienen de las infracciones cometidas en la renovación o manteni- miento del RNP y en durante los procesos administrativos en el mismo tribunal. Ver la tabla 3. 2.10 Tiempo que transcurre entre la comisión de la infracción y aplicación de sanción En la tabla 4, se detalla el rango del periodo en meses, que transcurre entre la fecha de la comisión de la infracción por el proveedor y la fecha en que se emite y es vigente la sanción a través de la resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado, es así que el 42,9% de los procedimientos sancionadores, han sido emitidos entre los 12 a 21 meses de la comisión de la infracción, el 25,2% entre 2 a 11 meses y 13,2% entre 22 a 31 meses, es decir el 80% de los procesos se emiten entre los 2 a los 31 meses. Tabla 4. Procedimientos sancionadores por documentación falsa y/o inexacta según tiempo de sanción en relación a la comisión de la infracción durante el periodo enero 2016 a marzo 2017 Fuente: Elaboración propia 2017 en base a información a marzo 2017 publicada en “Resoluciones emitidas por el Tribunal”, disponible en web del OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal. Rango de Meses Nro de Procedimientos sancionadores % 2 - 11 212 25.2% 12 - 21 361 42.9% 22 - 31 111 13.2% 32 - 41 79 9.4% 42 - 51 45 5.4% 52 - 61 17 2.0% 62 - 71 11 1.3% 72 - 81 4 0.5% 82 - 91 0.0% 92 - 101 1 0.1% Total 841 http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal http://portal.osce.gob.pe/osce/content/resoluciones-emitidas-por-el-tribunal 24 Capítulo VI. Propuesta para contribuir a gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados Antes de cualquier propuesta para contribuir a gestionar el riesgo y luego del análisis detallado en el capítulo previo, resulta pertinente retornar a las preguntas que originaron esta investigación, cuyas respuestas nos permitirán alcanzar los objetivos planteados. 1. ¿Existe en la contratación pública el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta? Las estadísticas muestran un alto índice de falsificaciones y/o inexactitudes en los documentos presentados en los procedimientos de selección. De este universo (falso y/o inexacto) tenemos que el 82% corresponden a documentos suscritos o emitidos por agentes privados; y que los más falsificados y/o inexactos son los certificados (trabajo y/o estudio), así como las declaraciones juradas y los contratos. Los proveedores encuentran en la flexibilidad impuesta por la simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad la posibilidad de aligerar los trámites de un procedimiento de selección, en el sentido de acreditar las exigencias o condiciones mediante declaraciones jura- das o copias simples de documentación, sin mayor tipo de probanza. No obstante, algunos pro- veedores (los malos) utilizan esta ventaja y falsifican o presentan documentación inexacta y con ello pretenden acreditar –sin merecerlo–los requisitos exigidos por la entidad pública. Asimismo, se verifica que la falsificación de documentos es descubierta, en la mayoría de los casos, a través de la fiscalización posterior de documentos; y que el 77% de los procedimientos administrativos sancionadores por esta causal son ejecutados contra los ganadores de la buena pro; implicando que las acciones que adopta la administración son correctivas y no preventivas. De otro lado, tenemos que la mayoría de los procedimientos administrativos sancionadores derivan de convocatorias de bienes y servicios, con un acumulado de 66%. Esta situación no llamaría la atención si no es porque la inscripción en estos capítulos del RNP (bienes y servicios) es automática y no se solicita mayor tipo de documentación que acredite las condiciones, cualidades o experiencia de los proveedores. En ese orden de ideas, y en concordancia con las estadísticas detalladas, podemos inferir válidamente que existen, en efecto, riesgos de contratar con proveedores no calificados que 25 presentan documentación falsa y/o inexacta, evidenciándose que la mayor cantidad de estos documentos son emitidos por agentes privados y son descubiertos con posterioridad al otorgamiento de la buena pro mediante la fiscalización posterior a cargo de las entidades públicas. 2. ¿Es adecuada la interpretación y aplicación de la política de simplificación administrativa y el principio de presunción de veracidad en el ámbito de la contratación pública permitiría gestionar el riesgo de contratar con proveedores no calificados que presentan documentación falsa y/o inexacta? Para analizar esta pregunta, es importante conocer el origen de la política de simplificación administrativa en el Estado. Como señalamos en nuestro marco conceptual, la Ley 25035 instaura de forma expresa la denominación simplificación administrativa y la aplicación del principio de presunción de veracidad, sustituyendo la acreditación previa de documentos por la revisión posterior, con lo cual a la administración pública se le impone la obligación de creer en lo que afirma el administrado y la validez de los documentos que estos entregan en los procedimientos, con el objeto de eliminar las barreras burocráticas y retrasos que implicaban los trámites en las entidades públicas. Posteriormente se aprueba la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública constituyendo a la simplificación administrativa como uno de sus pilares, buscando mejorar la calidad, eficiencia y oportunidad de los procedimientos y servicios administrativos que la ciudadanía realiza ante la administración pública5. De otro lado, tenemos que mediante Resolución Ministerial 048-2013-PCM, se aprobó el Plan Nacional de Simplificación Administrativa 2013-2016, señalando en sus considerandos, entre otros, que uno de sus objetivos específicos es implementar y promover la simplificación adminis- trativa en todas las entidades públicas, a fin de generar resultados positivos en la mejora de los procedimientos y servicios orientados a los ciudadanos y empresas, y en el desarrollo del país. De la redacción de estas normas se puede inferir que las disposiciones están centradas a mejorar los procedimientos administrativos que las entidades desarrollan para brindar un servicio a los administrados, eliminando costos, trámites y/o exigencias relacionados con dichos servicios, para beneficiarlos. Es decir, se advierte que la razón para aplicar la simplificación administrativa fue dotar de agilidad y flexibilidad a los procedimientos o trámites de los administrados frente a 5 La política de modernización de la gestión pública fue aprobada por Decreto Supremo 004-2013-PCM. 26 la entidad para obtener un derecho, como autorizaciones, permisos, acreditaciones, certificacio- nes, licencias, entre otros. En este contexto, los administrados se configuran como consumidores de los bienes o servicios que provee el Estado. En este supuesto se comprende plenamente la simplificación administrativa puesto que, al con- trario de lo que sucede con la prestación de bienes o servicios en una situación de competencia, el proveedor del servicio público tiene el monopolio en el mercado y el consumidor (el adminis- trado) no puede elegir a otro, como sí sucede en el mercado privado. Así, por ejemplo, si un ciudadano tramita un pasaporte deberá recurrir indefectiblemente a la autoridad competente como sería la Dirección de Migraciones o si pretende una partida de nacimiento deberá apersonarse al RENIEC; sin que en ningún caso exista la posibilidad de modificar al proveedor de tales servicios, puesto que por norma legal estas son las entidades que pueden emitir dichos documentos. No obstante, la política de la simplificación administrativa se extendió a todas las entidades públicas y a todos sus procedimientos administrativos, sin analizar su pertinencia o necesidad de establecer limitaciones en determinadas situaciones. Ello generó que sus disposiciones también fueran aplicables a los procedimientos administrativos que desarrollan las entidades públicas para contratar a sus proveedores, sin verificar que la naturaleza de estos es diferente. Cuando la simplificación administrativa se extiende a cualquier procedimiento administrativo, incluso uno de naturaleza especial (como es el procedimiento de selección), se generan incentivos perversos puesto que los resultados son opuestos a los esperados, ya que la facilidad que se brinda al administrado para los trámites administrativos permite que los proveedores no siempre presenten documentación veraz o válida. Reconocer esta diferencia para aplicar la simplificación administrativa es importante, puesto que esta –la simplificación– es la premisa básica para principios como la presunción de veracidad que son aplicados de forma indiscriminada en los procedimientos de selección de proveedores. Ahora bien, esta distinción es reconocida por el organismo supervisor al emitir, en el año 2017, tres Opiniones donde declaran que algunas medidas de simplificación administrativa establecidas por el D. Leg. 1246, no son aplicables a los procedimientos administrativos de selección6. 6 No solo encontramos la diferencia en quién presta el servicio, sino también en otras instituciones, por ejemplo, en los procedimientos generales, los ciudadanos son denominados “administrados”, quienes buscan que la entidad realice una prestación a su favor, mientras que en los procedimientos de selección, los ciudadanos son denominados “proveedores”, los cuales pueden tener sub denominaciones dependiendo de la etapa del procedimiento, como podría ser participante (quien se registra en el procedimiento), postor (quien presenta una oferta) y contratista (quien perfecciona el contrato con la entidad). 27 En efecto, el Decreto Legislativo 1246 estableció, entre otros puntos, que las entidades públicas no podían requerir al administrado la presentación determinados documentos, tales como la vigencia de los poderes. Esta disposición confundió a los operadores logísticos y generó consultas específicas preguntando al órgano supervisor si esto era aplicable a los procedimientos de selección. Ante esta consulta la Dirección Técnica Normativa, señaló lo siguiente: “Sobre el particular, el Decreto Legislativo Nº 1246 constituye una norma que se aplica a los procedimientos administrativos que lleven a cabo las entidades, mientras que la normativa de contrataciones del Estado constituye una normativa especial que se emplea en los procesos de contrataciones de bienes, servicios y obras que realizan las entidades. En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado prevalece sobre las normas del procedimiento administrativo general, como por ejemplo el Decreto Legislativo Nº 1246, por lo que se encuentran vigentes las disposiciones contenidas en dicha normativa”7. De acuerdo con este argumento, puede inferirse que el mismo organismo supervisor reconoce, de alguna manera, que la naturaleza de los procedimientos son distintos y que las medidas de simplificación administrativa no son aplicables para los procedimientos de selección debido a que estos son especiales, incluyen sus propias normas y no comparten necesariamente los elementos comunes de los procedimientos administrativos en general que se desarrollan al interior de las entidades. Esta interpretación es un primer elemento que respalda la premisa de que la simplificación administrativa no se instauró para flexibilizar y agilizar procedimientos administrativos en los cuales los administrados se configuran como postores que compiten entre ellos para brindar un bien o servicio a favor del Estado. Asimismo, la simplificación administrativa tiene como instrumento el principio de presunción de veracidad, el cual se configura como uno de los elementos más utilizados para liberar al adminis- trado de la carga de la prueba, permitiendo agilidad y flexibilidad en los procedimientos adminis- trativos frente a la Administración Pública. En ese sentido, Guzmán Napurí (2009) menciona que: «Este principio es un componente de la denominada simplificación administrativa, por la cual se pretende que los trámites administrativos sean más sencillos para la Administración, y en especial, para el administrado y se le permita a este acceder con mayor facilidad a la obtención de pronun- ciamientos por parte de la Administración. A su vez, dicha facilidad se traduce en una mayor tutela de los derechos fundamentales de los administrados y en un mayor desarrollo económico. En tal sentido, el principio de presunción de veracidad no resulta ser ninguna novedad, pues ya 7 La Dirección Técnica Normativa emitió las Opiniones 79-2017-DTN, 81-2017-DTN y 90-2017-DTN. 28 se encontraba plasmada en el artículo 2 de la denominada Ley de Simplificación Administrativa, a su vez derogada por la Ley de Procedimiento Administrativo General, que la subsume» (p. 242). Como hemos señalado, este principio obliga a la administración a creer lo que los administrados afirman o presentan en los procedimientos administrativos, de acuerdo con el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, precisando que esta presunción admite prueba en contrario. Así, la protección otorgada al administrado para aligerar su carga probatoria implica que la administración no realizará una revisión previa de la acreditación, sino posterior, a través de la fiscalización posterior, siendo que, si se comprueba irregularidades en los documentos presentados, los administrados serán sujetos a sanciones administrativas y/o penales, según corresponda. El beneficio otorgado por este principio resulta una herramienta poderosa para el administrado quien no tendrá que acreditar hechos, situaciones o derechos exigidos, puesto que solo bastaría presentar una declaración jurada o documentación simple (como copia de un contrato o factura) en el procedimiento o trámite administrativo para que la autoridad competente lo considere válido. Así, Morón (2008) señala: «El legislador opta por superar la comprobación previa y concurrente sobre los estados y calidades de los ciudadanos, mediante la presunción legal obligatoria de suponer que las afirmaciones, declaraciones y documentos son veraces. Como se puede apreciar, este principio, constituye una presunción que acoge la regla del sentido común, de la buena fe en cuya virtud, se debe presumir la verdad en todas las actuaciones de los particulares ante la Administración Pública y no desconfiar de sus afirmaciones o documentaciones» (p. 75). El control posterior en procedimientos donde el administrado recurre a la administración en busca de algún derecho, reconocimiento, acreditación o permiso es entendible puesto que el trámite para obtener lo que busca del proveedor monopólico (Estado) debe ser lo más flexible posible y brindar al administrado las facilidades para culminar con el procedimiento lo más pronto posible y con los mejores resultados. No obstante, cuando este principio es aplicado a supuestos distintos donde el administrado no recurre a la administración para que le brinden un servicio, sino que, a contrario, postula ante la administración para obtener la ejecución de un contrato a su favor, entonces los resultados de aplicar irrestrictamente y sin consideración la presunción de veracidad trae consecuencias negativas para todos los operadores del sistema de abastecimiento. En efecto, cuando el administrado recurre a la administración por una licencia de funcionamiento, un certificado o autorización no compite con ningún otro administrado y busca básicamente que 29 la entidad pública entregue o cumpla con determinada prestación, para lo cual brinda la información exigida. Así, si el administrado falsifica documentación o presenta documentación inexacta, y esto es descubierto en la fiscalización posterior, el perjuicio recae directamente en el administrado, sea con la nulidad del certificado, autorización o licencia, más la sanción penal que corresponda. Por el contrario, en un procedimiento de selección, donde es necesario el elemento de competencia entre particulares, si el administrado (que en este ámbito es denominado postor) presenta documentación adulterada o inexacta, y obtiene el contrato licitado por la entidad pública, entonces perjudica a todos los actores del sistema, esto es, se perjudica él mismo porque es pasible de sanción administrativa y/o penal, según corresponda; pero también afecta a sus competidores que se ciñen a la buena fe y a la entidad puesto que se habría contratado con un proveedor que no está preparado para ejecutar la prestación, atrasando el cumplimiento de las metas institucionales, sin considerar que este contrato podría ser, posteriormente, declarado nulo en aplicación de la propia normativa de contratación pública. La aplicación del principio de presunción de veracidad en la contratación pública está reconocida indirectamente8 en la Ley 30225 y su Reglamento, debido a que uno de los supuestos por los cuales puede declararse la nulidad de oficio de un contrato es la vulneración de este principio, según el artículo 44 de la Ley9. El OSCE ha establecido, a través de sus opiniones, el nivel de protección a este principio, considerando que no bastan solo sospechas de una falsedad para romper la presunción de veracidad. Así, por ejemplo, tenemos la Opinión 122-2015-DTN, mediante el cual señaló que: “En esa medida, tratándose de un proceso de selección sujeto a la normativa de contrataciones del Estado, solo si existe prueba de que la información contenida en los documentos y/o declaraciones presentadas no corresponde a la verdad de los hechos, se desvirtuaría la presunción de veracidad, entendiéndose que esta será un elemento objetivo y verificable que causa convicción sobre la falta de veracidad o exactitud de lo que originalmente se haya afirmado o los documentos aportados por los administrados; dando lugar a las acciones previstas en la Ley y en el Reglamento”. 8 Se utiliza el término “indirectamente” debido a que el principio de presunción de veracidad no está regulado en el cuerpo normativo de la Ley de Contrataciones del Estado, sino que, al formar parte de los principios de derecho administrativo la norma permite su aplicación. 9 El artículo 44 de la Ley establece que después de celebrado el contrato, la entidad puede declarar de oficio su nulidad, entre otros, cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proce- dimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo. 30 De otro lado, la Opinión 101-2009-DTN, confirmó la exigencia para romper la presunción de veracidad al señalar que: “Ahora bien, las normas reseñadas son claras al indicar que solo una prueba en contrario –no otra presunción o indicio– desvirtúan la presunción del principio de presunción de veracidad, entendiéndose que será un elemento objetivo y verificable que causa convicción sobre la falta de veracidad o exactitud de lo que originalmente haya afirmado o los documentos aportados por los administrados”. Con el criterio del organismo supervisor tenemos que los postores en el ámbito de la contratación pública no solo se encuentran habilitados para presentar declaraciones y documentos sin mayor tipo de medio probatorio, sino también están protegidos contra la fiscalización de estos durante el procedimiento de selección, exigiendo un medio probatorio objetivo y certero para romper la presunción, situación que resulta sumamente complicado de obtener. Este criterio de interpretación, que podría entenderse como una exageración, fue confirmado por el Tribunal de Contrataciones del OSCE, con la emisión de la Resolución 1167-2011-TC-S2. En esta resolución el Tribunal exoneró de sanción administrativa de inhabilitación a una empresa que presentó un certificado de estudio falso, supuestamente emitido por la Universidad de Ciencias Aplicadas (UPC) durante el procedimiento de selección, argumentando que el presidente del co- mité especial realizó la fiscalización de los documentos a título personal, sin que esté facultado por la Ley para ello, además de no contar con algún indicio razonable y objetivo para disponer la mencionada fiscalización. La Resolución 1167-2011-TC-S2, emitida en mayoría, declaró no ha lugar la sanción administra- tiva de inhabilitación, para lo cual señaló textualmente lo siguiente: “Con relación a este hecho, se evidencia que el presidente del Comité Especial realizó actuaciones destinadas a verificar ciertos documentos relacionados al Postor, sin contar con facultades para realizar dichos actos. Tal como puede advertirse los miembros del Comité Especial no pueden actuar de manera individual, así tampoco el presidente del Comité Especial puede irrogarse funciones que le competen a este órgano colegiado en su conjunto, y mucho menos aun cuando no se le han conferido facultades fiscalizadoras de manera expresa por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En este sentido, el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización 31 de procedimientos administrativos se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como del contenido veraz para fines de dicho procedimiento, salvo prueba en contrario. En tal sentido, al estar compuestas las propuestas técnicas básicamente por documentos, los postores se encuentran obligados a responder por su veracidad formal y sustancial, así como por la exactitud de la información consignada en ellos, toda vez que en aras del principio de presunción de veracidad, consagrado en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, la entidad presume que todos los documentos presentados con ocasión del proceso de selección son veraces y auténticos, salvo prueba en contrario. Según se advierte de las normas anteriormente glosadas, las entidades del sector público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancio- nar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce. En ese sentido, el Comité Especial no está facultado para realizar acciones de fiscalización previa, y más aún sin que exista un indicio razonable y suficiente que limite la aplicación de la presunción de veracidad con la que cuentan dichos documentos”. Como puede advertirse de los criterios establecidos por el OSCE, el principio de presunción de veracidad posee una protección institucional poderosa que permite, incluso cuando se demuestre fehacientemente la falsedad de un documento, liberarse de una sanción administrativa de inhabilitación, basándonos en argumentaciones de índole formal y procedimental. Existe una parte de la doctrina que defiende este principio catalogándolo de una innovación im- portante y beneficiosa para los postores, fundamentando sus conclusiones en premisas como la flexibilidad para evitar los engorrosos trámites probatorios que se exigen en los procedimientos administrativos. Así, Martínez Zamora, ex vocal del Tribunal de Contrataciones, señala que: «No cabe duda que la instauración del principio de presunción veracidad fue un gran avance en lo que se refiere a la evaluación documental en los diferentes trámites que se efectúan ante las autoridades administrativas, evitando los engorrosos trámites de autenticación de documentos y los sobrecostos que implica no solo la legalización de documentos originales, sino el propio pro- ceso de tramitación de los mismos. Así, la Ley del Procedimiento Administrativo General de modo expreso contempla en el acápite 1.7 de la Norma IV de su Título Preliminar que: “En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones 32 formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”. El régimen administrativo de Contratación Pública no es una excepción a esta materia. Las nor- mas que rigen dicha materia claramente privilegian los controles posteriores por encima de la presentación de documentación original o certificada (…)». (Martínez 2015: 125). En ese mismo sentido, la presidenta del OSCE, Ana Teresa Revilla, considera que este principio resulta fundamental en la relación Estado-Ciudadano, por lo que desconocerlo por situaciones particulares representa un “retroceso” en el reconocimiento de los derechos de los administrados y en la simplificación administrativa. Adicionalmente, indicó que «El hecho que algunos partici- pantes hagan uso indebido a este principio deber ser un llamado de atención para redoblar los esfuerzos en los controles posteriores y mejorar las estrategias de fiscalización posterior que per- mitan la identificación y sanción efectiva de las prácticas indebidas» (Revilla, Correo electrónico al autor, 16 de febrero de 2017). Sobre este particular, no estamos en desacuerdo con los beneficios y ventajas que este principio genera en los administrados, no obstante no compartimos la posición que este –el principio– sea aplicado de forma tan protectora en todos los procedimientos administrativos, específicamente en los procedimientos de selección, que si bien son procedimientos administrativos, como lo hemos reconocido, no comparten la misma naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a la sim- plificación administrativa y al principio de presunción de veracidad. De esta misma posición es Héctor Inga Huamán, ex Presidente del Tribunal de Contrataciones del OSCE, quien afirma que la causa de la existencia de tantos procedimientos con documentación falsa es «la actitud de determinados proveedores que no les interesa la finalidad pública de la contratación, esto es, convertirse en un colaborador, sino simplemente la oportunidad de negocio, es decir, ganar la buena pro a como dé lugar, sin importar si recurren a medios vedados». Asimismo, cuando se le preguntó sobre si el principio de presunción de veracidad ayuda a presentar documentación falsa respondió lo siguiente: «Considero que el alto porcentaje histórico que tenemos por esta infracción debería hacer repensarse la aplicación de este principio en los procedimientos de contratación, donde, a diferencia de un procedimiento unilateral que se realiza ante la Administración Pública, en los procedimientos de selección estamos frente a concurso de varios proveedores» (Inga, correo electrónico al autor, 31 de octubre de 2016). 33 Respecto de las inconductas que genera una protección tan amplia es preciso señalar que si bien la presunción de veracidad admite una prueba en contrario, ya hemos verificado la naturaleza de la prueba en contrario, esto es, que no sea solo una presunción de falsedad o un indicio, sino que la ruptura de la presunción de veracidad debe originarse en una prueba objetiva y razonable, medible y concreta que acredite la falsedad de la documentación, caso contrario el documento seguirá protegido hasta que concluya el procedimiento y se inicie a la fiscalización posterior. Esta protección, permite que los postores que postulan a los contratos en los procedimientos de selección acrediten las exigencias impuestas por las entidades públicas a través de documentación simple o declaración jurada, sin necesidad de acompañar medios probatorios adicionales. Ahora bien, del gráfico 4 se muestra la relación entre el número de procedimientos sancionadores por la causal de documentación falsa y/o inexacta y el número total de procedimientos sancionadores. Así, tenemos que en el año 2013, esta causal (documentación falsa y/o inexacta) representó el 48%, en el año 2014, representó el 32%; en el 2015 representó el 47% y en el 2016, el 55%. Sobre este particular, el Decreto Legislativo 1017 estableció trece causales de sanción administrativa, mientras que el Decreto Legislativo 1341, que modificó la Ley 30225, contempla quince causales. La única diferencia entre los cuerpos normativos, para el tema de la documentación falsa y/o inexacta, es que en la actual normativa se ha separado la documentación falsa de la documentación inexacta, no obstante, ambas son objeto de sanción de inhabilitación para contratar con el Estado. Los documentos que son más falsificados están relacionados con la experiencia (del postor o su personal) y acreditación de requerimientos técnicos mínimos. Así, del gráfico 11 advertimos que los documentos que más se falsifican son los certificados de estudios o trabajo, las declaraciones juradas o los contratos, y la mayoría de estos corresponden a documentos de naturaleza privada, esto es, suscritos entre particulares. Estas estadísticas nos indican objetivamente que existe una gran cantidad de postores que presen- tan documentación falsa y/o inexacta en los procedimientos de selección que convocan las enti- dades públicas; y con ello obtienen el derecho de ejecutar las prestaciones requeridas por el Es- tado. En efecto, en el gráfico 13 tenemos que de 841 procedimientos sancionadores por falsedad 34 645 corresponden a postores que obtuvieron la buena pro (ganaron el proceso), 151 no son gana- dores (pero participaron en el procedimiento) y 45 corresponden a procedimientos del RNP. En todos los procedimientos administrativos sancionadores por documentación falsa, el Tribunal de Contrataciones del Estado hace referencia a la vulneración del principio de presunción de veracidad al momento de dictaminar la infracción e imponer la sanción administrativa, con lo que puede concluirse que la aplicación de este principio es uno de los componentes que facilita la falsificación de documentación al permitir que los postores no tengan que acreditar sus calificaciones y obligar a la entidad a creer en sus declaraciones. Los procedimientos administrativos de selección no comparten la misma naturaleza que los procedimientos administrativos que desarrollan las entidades donde interactúan con el administrado que busca la prestación de un servicio por parte del Estado. Así, el principio de presunción de veracidad debe ser regulado de forma distinta en el primero de los procedimientos, no para eliminarlo o desterrarlo totalmente, sino poner algunos filtros que brinden seguridad al Estado al momento de evaluar una propuesta. Como se indicó, los documentos más falsificados o inexactos están representados por los contratos, constancias, declaraciones juradas y certificados, emitidos por privados. En ese orden de ideas, deberíamos interpretar que el principio de presunción de veracidad no puede ser aplicado sin restricciones en esos ámbitos o para esos documentos, y que en esos casos será necesario acreditar los hechos o situaciones no solo con copias simples o declaraciones juradas, sino que los postores deberán adjuntar documentación adicional que respalde las alegaciones de los administrados. Actualmente, la normativa de contratación pública estipula que en la oferta los postores deben incorporar una declaración jurada y/o documentación que acredite el cumplimiento de las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, según corresponda. Como puede verificarse, la normativa permite que la dependencia usuaria señale la forma como se acreditarán esos componentes, esto es, le otorga la facultad a esta dependencia de elegir si la acreditación de gestionará a través de una declaración jurada o documentación adicional. El cambio de criterio, sobre la base de la evidencia, es elegir siempre la acreditación mediante documentos, sin perjuicio de que pueda también solicitarse una declaración jurada general. Esta nueva visión no implica modificación de la normativa, puesto que ambos supuestos (declaración y documentación adicional) están reconocidos plenamente y es facultad de la entidad decidir cuál elegirá. 35 De otro lado, la acreditación de los requisitos de calificación, en el cual se encuentran los documentos que con frecuencia son falsificados (contratos, certificados de trabajo, certificados de estudio, entre otros), están regulados en los documentos estandarizados, aprobados por el OSCE. Por ejemplo, en los supuestos de adquisiciones la base estandarizada establece que la experiencia del postor (requisito de calificación obligatorio) se medirá por la facturación, y esta se acreditará mediante copia de contratos u órdenes con su respectiva conformidad; o comprobantes de pago, cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente. Igual situación la encontramos para la acreditación de la experiencia en los procedimientos de contratación de servicios. Ahora bien, considerando que del gráfico 10 se desprende que la mayor cantidad de documentos falsificados son de naturaleza privada (suscritos o emitidos por privados); y que del gráfico 8 se advierte que el 66% de los documentos falsos y/o inexactos provienen de procedimientos de bienes y servicios, es necesario modificar el criterio para acreditar la experiencia, en el ámbito de los documentos privados. En este caso sí se haría necesaria una modificación de criterio, pero no en una norma legal de carácter general, sino en un documento estandarizado aprobado por el OSCE mediante una directiva10. En dicha modificación se precisaría que la experiencia que proviene de documentos públicos (documentos suscritos por entidades públicas) mantengan esta forma de acreditación, pero para los documentos de naturaleza privada, además de presentar copias simples de los contratos deberán presentar otros que prueben lo que el proveedor afirma, como extractos bancarios, copia legalizada del libro contable donde se registran las facturas, certificado detracción, entre otros documentos. Asimismo, en el caso de la experiencia del personal clave, no solo solicitar copia de los contratos, sino que estos deberían estar acompañados de boletas de pago o aportes a la AFP. Con estas medidas, las que implican evidentemente un cambio de visión en torno a la simplificación administrativa y aplicación del principio de presunción de veracidad en el ámbito de las contrataciones públicas, se puede gestionar el riesgo de las contrataciones con proveedores no calificados o que no cuenten con las capacidades exigidas por el Estado. 10 Es importante señalar que los documentos estandarizados por el OSCE no tienen rango normativo alguno, sino que representan disposiciones que buscan homogenizar criterios para los procedimientos de selección, y que su legitimidad deriva de la delegación hecha en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Los docu- mentos estandarizados fueron aprobados por OSCE mediante la Resolución 001-2017-OSCE/CD, modificado por Resolución 017-2017-OSCE/CD. 36 Es importante relacionar la evidencia estadística con las disposiciones normativas y la aplicación de sus instituciones para verificar que existe un vínculo entre la flexibilidad impuesta por la simplificación administrativa y la presunción de veracidad con el elevado número de procedimientos administrativos sancionadores correspondientes a documentación falsa y/o inexacta. Es más, la aplicación de este principio implica, como se señaló, en la obligación de la administración en creer en las afirmaciones de los administrados a través de declaraciones juradas, esquema en el cual se b