“DEMORA EN LA ENTREGA DE PREDIOS NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS VIALES CONCESIONADOS” Trabajo de Investigación presentado para optar al Grado Académico de Magíster en Regulación de Servicios Públicos y Gestión de Infraestructura Presentado por Sra. Ana Cristina Barrionuevo Luna Srta. Angie Jacqueline Watanabe Sisniegas Asesor: Profesor José Luis Bonifaz Fernández 2015 A Dios y a nuestra madre María por este encuentro y travesía. A nuestros padres, hermanos y amigos por su impulso y apoyo. A Manu, nuestro tercer miembro del grupo, por tu paciencia y ánimo. ii Resumen ejecutivo El problema de la demora en la obtención de los predios necesarios para la ejecución de los proyectos de inversión concesionados, se ha convertido en una de las principales trabas para la ejecución de las obras viales en el Perú, situación que podría generar dudas respecto a la pertinencia del modelo de Asociación Público Privada promovido por el Estado peruano. Esta situación trae consigo perjuicios para el Estado (incumplimiento de compromisos y renegociaciones contractuales), para la empresa privada (retraso en el cumplimiento de la entrega de obras y reducción de sus ingresos) y para la sociedad en general (demora de los beneficios de la nueva infraestructura y servicios públicos de buena calidad). Estas consecuencias negativas hacen relevante el estudio de este problema, desarrollándose, para ello, el concepto de Gestión Predial, el mismo que comprende tres actividades: la identificación, la valuación y la adquisición de los predios, habiéndose identificado las limitantes que enfrenta el Estado peruano en cada una de ellas, así como las propuestas de solución. Para el análisis de la problemática en la entrega de los terrenos, se tomó en cuenta el marco teórico desarrollado (instituciones, costos de transacción, información asimétrica, riesgo moral), la experiencia internacional (Chile y Colombia), el análisis de los procedimientos vigentes en el Perú (expropiaciones, tasaciones y saneamiento físico legal), así como el análisis de los dieciséis contratos de concesión de carreteras firmados a la fecha. Como resultado del estudio, se ha observado que los principales motivos de la demora están en la identificación y valuación de los predios, así como en el saneamiento físico-legal de los mismos, mientras que, en la etapa de adquisición de inmuebles, se concluye que el trato directo es el mecanismo más eficiente para obtener la propiedad de los predios afectados por obras de infraestructura pública. A pesar de ello, las soluciones provenientes del Estado han sido modificar las normas que regulan el procedimiento de expropiación, a través de la aprobación del Decreto Legislativo 1192 y trasladar la competencia para aprobar las tasaciones al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Ley 30264), las cuales consideramos medidas poco eficientes económicamente. La primera de ellas, porque los cambios incluidos no garantizan la reducción del tiempo necesario para la obtención de los predios y tendrían efectos negativos contra el iii derecho de la propiedad. Mientras que la segunda solución desaprovecha la experiencia y el conocimiento de la Dirección de Construcciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, generando una duplicidad de funciones que irroga gastos adicionales al Estado peruano, debido a que se tiene que dotar de insumos necesarios para cumplir esa tarea, a dos entidades públicas distintas. Finalmente, el presente trabajo concluye que al ser el retraso en la entrega de los terrenos un problema de carácter multidimensional, se necesitan soluciones de la misma naturaleza, a fin de garantizar la ejecución de la inversión en los plazos estipulados en los contratos y, con ello, el disfrute de los beneficios de contar con infraestructura y servicios públicos de calidad a tiempo. iv Índice Índice de anexos ........................................................................................................................ vii Capítulo I. Introducción y motivación ....................................................................................... 1 Capítulo II. Marco teórico ........................................................................................................... 3 1. Marco conceptual ..................................................................................................................... 3 1.1 Instituciones y derechos de propiedad ..................................................................................... 3 1.2 Costos de transacción ............................................................................................................... 4 1.3 Costos de negociación.............................................................................................................. 4 1.4 Riesgo moral (Moral Hazard) ................................................................................................. 5 1.5 Externalidades .......................................................................................................................... 6 2. Discusión teórica ...................................................................................................................... 7 Capítulo III. Análisis del caso peruano .................................................................................... 11 1. Normatividad sobre el derecho de propiedad y la expropiación. ........................................... 11 1.1 La Constitución Política del Perú .......................................................................................... 11 1.2 Decreto Legislativo 1192 - Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura. .............. 12 1.3 Ley 30264 - Ley que establece medidas para promover el crecimiento económico .............. 15 2. Nivel de estudio requerido para la ejecución de una infraestructura a través de una APP .... 15 3. Normativa que regula la tasación de predios. ........................................................................ 16 4. Normativa que regula el saneamiento físico legal de los predios .......................................... 17 5. Desarrollo de la gestión predial en los contratos viales peruanos. ......................................... 20 5.1 Cláusulas vinculadas con la entrega de terrenos en los contratos de concesión vial. ............ 20 5.2 Desenvolvimiento de las cláusulas vinculadas con la entrega de terrenos en los contratos de concesiones viales. ................................................................................................................. 21 Capítulo IV. Análisis comparativo de la gestión predial con las experiencias internacionales ............................................................................................................................ 24 1. Identificación de predios ........................................................................................................ 24 2. Valuación de los predios ........................................................................................................ 25 3. Adquisición de predios. ......................................................................................................... 26 4. Asignación del riesgo de expropiación. ................................................................................. 27 v Capítulo V. Análisis de resultados: la problemática de la adquisición y expropiación de predios necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura en el Perú ................ 28 1. Problemática en la identificación de los predios. ................................................................... 28 1.1 Asignación del riesgo de expropiación .................................................................................. 28 1.2 Nivel de los estudios .............................................................................................................. 29 2. Problemática en la valuación de predios. ............................................................................... 34 3. Problemática en la adquisición de predios. ............................................................................ 39 3.1 Trato directo ........................................................................................................................... 39 3.2 Etapa expropiatoria ................................................................................................................ 43 3.3 Saneamiento físico legal de los predios afectados ................................................................. 45 4. Problemática del diseño institucional .................................................................................... 51 Conclusiones y recomendaciones .............................................................................................. 54 Bibliografía ................................................................................................................................. 59 Anexos ......................................................................................................................................... 61 Nota biográfica ........................................................................................................................... 82 vi Índice de anexos Anexo 1. Resultados de la encuesta aplicada a funcionarios públicos, expertos y concesionario. ........................................................................................................ 62 Anexo 2. Lista de funcionarios consultados ......................................................................... 64 Anexo 3. Desenvolvimiento de las cláusulas vinculadas con la entrega de terrenos en los contratos de concesiones viales ............................................................................. 65 Anexo 4. Identificación de las cláusulas y adendas vinculadas con la entrega de los terrenos en los contratos de concesiones viales ................................................................... 66 Anexo 5. Resumen de los contratos de las concesiones viales ............................................. 67 Anexo 6. Razones del MEF por la cual no cuentan con estudios de preinversión ................ 68 Anexo 7. Cumplimiento de la obligación de entrega de terrenos para la ejecución de la inversión comprometida ........................................................................................ 69 Anexo 8. Análisis de experiencias internacionales: Chile y Colombia ................................. 71 Anexo 9. Cuadro comparativo del procedimiento de adquisición y expropiación de predios Chile, Colombia y Perú ......................................................................................... 81 vii Capítulo I. Introducción y motivación En el Perú, la brecha de infraestructura asciende aproximadamente a USD 88 mil millones, de los cuales USD 12,8 mil millones corresponden a redes viales1. Ante esta situación, el Estado peruano viene promoviendo la participación del sector privado a través de concesiones para la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura vial a nivel nacional. De esta manera, en el caso específico de carreteras, se han suscrito dieciséis contratos de concesión por 6.851,6 km, equivalentes aproximadamente al 27% de la red vial nacional2, buscando reducir la brecha en un menor tiempo. Sin embargo, la ejecución de la mayoría de estos proyectos viales han mostrado retrasos, ocasionados por problemas vinculados con la entrega de predios y a la remoción de interferencias, los cuales están bajo la responsabilidad del concedente, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). Estas demoras en la construcción vienen retrasando la conectividad de la población, imposibilitando que los usuarios puedan percibir los beneficios de las obras dentro de los plazos estipulados. Asimismo, estos retrasos tienen un efecto negativo en el objetivo de lograr la inclusión social, pues se demora el disfrute de los beneficios del ahorro de tiempo, la plusvalía en el valor de los predios, las oportunidades de negocios comerciales e industriales, la descentralización productiva y un mayor estándar de seguridad en la infraestructura ejecutada3. Por otro lado, dichos retrasos determinan la existencia de incumplimientos contractuales por parte del Estado, respecto a su obligación de entregar los terrenos necesarios para la ejecución de las obras concesionadas, dentro de los plazos establecidos en los contratos de concesión, lo que genera la necesidad de renegociar los compromisos contractuales y el correspondiente reconocimiento de los gastos generales. Al respecto, la presidenta del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, Patricia Benavente4, ha señalado que el problema de las expropiaciones y el saneamiento de los terrenos necesarios para los proyectos es la traba por excelencia para el desarrollo de los mismos, advirtiendo que se podría terminar convirtiéndose en el cáncer de nuestro sistema de asociaciones públicas privadas si no se le enfrenta de otra 1 Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional. “Por un Perú Integrado: Plan Nacional de Infraestructura 2012-2021”. Lima, octubre 2012. Prefacio. 2 Torres Trujillo, Raúl. Intervenciones en la Red Vial Nacional, abril 2015. En: Página Web del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – PROVIAS NACIONAL. 3 Ministerio de Economía y Finanzas. Exposición de Motivo del Decreto Legislativo 1192. 2015. p. 3. 4 Diario Gestión. Artículo "OSITRAN: Expropiación de terrenos puede ser el “cáncer” de las APP". 23/03/ 2015. manera. En ese mismo sentido, el ministro de Transportes y Comunicaciones, José Gallardo Ku, señaló que las expropiaciones afectan el desarrollo de los proyectos, tanto por el mecanismo de inversión pública, como por los mecanismos de inversión privada5. Por su parte, para la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, esta situación ha generado que aproximadamente USD 15 mil millones de inversiones se encuentren paralizadas y que los costos se incrementen anualmente en USD 750 millones6, como producto de estas demoras. En ese marco, consideramos importante analizar la problemática de la demora en la entrega de predios necesarios para la ejecución de los proyectos viales concesionados en el Perú, a fin de identificar las principales dificultades que enfrenta el Estado peruano y, con ello, poder presentar propuestas de solución. Asimismo, se discutirá qué agente (el Estado o el privado) tiene la mayor capacidad de encargarse de la gestión predial, sea de manera parcial o total. La metodología del presente trabajo incluyó la revisión de literatura de teoría económica a fin de construir un marco teórico para el análisis del problema. Luego, se realizó el análisis del caso peruano y las experiencias internacionales de Chile y Colombia. Finalmente, se diseñó y se aplicó una encuesta a actores involucrados y expertos (anexo 1). Es preciso indicar que la investigación afrontó dificultades en el acceso a la información respecto a los costos involucrados en los procesos de adquisición de predios por parte del MTC, y en relación a los estudios de preinversión de las carreteras concesionadas. Este documento se divide en seis capítulos, siendo la primera parte esta Introducción y motivación, seguido del segundo capítulo que desarrolla el marco conceptual y la discusión teórica. En la tercera parte se analiza el caso peruano7, examinando la normativa vigente en materia de expropiación, tasación y saneamiento físico - legal de predios, y analizando el desarrollo de la gestión predial en los contratos de concesión de las carreteras. En el cuarto capítulo se compara el caso peruano con las experiencias de Chile y Colombia. Luego, en la quinta parte, se identifican las dificultades y limitaciones que enfrenta el Estado peruano en la gestión predial, utilizando el marco teórico desarrollado y tomando como referencia las experiencias internacionales, a fin de presentar propuestas de solución económicamente eficientes. Para finalizar, se presentan las conclusiones y recomendaciones del trabajo. 5 Página Web del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Ministro Gallardo solicita mejorar normativa de expropiaciones. 01/06/2015. http://goo.gl/e4AYQq. Vista: 15/07/2015. 6 Diario Gestión. Columna "Expropiaciones: La supertraba" escrita por Gonzalo Priale. 25/03/2015. 7 Para enriquecer el análisis, se realizó consultas a funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Ver anexo 2: Lista de funcionarios consultados. 2 http://goo.gl/e4AYQq Capítulo II. Marco teórico 1. Marco conceptual 1.1 Instituciones y derechos de propiedad Douglas North en su libro “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico”8 plantea que las instituciones son las reglas de juego (limitaciones) formales e informales de una sociedad, cuyo objetivo es reducir la incertidumbre estableciendo una estructura estable (pero no necesariamente eficiente) de la interacción humana. Dichas incertidumbres, explica North, aparecen como resultado de la complejidad de los problemas que el individuo debe resolver y a las alternativas de solución que cuenta para ello9. Por otro lado, North señala que la existencia de los costos de transacción en los mercados políticos y económicos podría determinar derechos de propiedad ineficientes10. Así, este autor define a los derechos de propiedad como los derechos que los individuos tienen sobre su propio trabajo, y sobre los bienes y servicios que poseen. En ese sentido, North señala que dicha apropiación está en función de las normas legales, de las organizaciones, del cumplimiento obligatorio de los contratos y de las normas de conducta, es decir, del marco institucional11. Por su parte, Fernández - Baca (2000) señala que un mercado existe, si se cumplen tres requisitos básicos12: • Todos los bienes y servicios involucrados directa o indirectamente en una transacción deben pertenecer a alguien. • El derecho de propiedad sobre un bien o un servicio no se limita a permitir que su propietario lo utilice en forma exclusiva, sino también a brindarle la libertad para explotarlo, para disfrutar de sus ganancias, e incluso para transferirlo definitivamente (compra-venta) o temporalmente (alquiler) a otra persona. • Los derechos de propiedad y los contratos que deriven del goce de sus atributos deben estar adecuadamente definidos y protegidos por un conjunto de normas formales e informales, así como por instituciones públicas y privadas (enforcement). En el caso de los bienes 8 North, Douglass C. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico. Fondo de Cultura Económica. México. 1993. 9 Ibid. p. 41. 10 Ibid. p. 17. 11 Ibid. p. 51. 12 Fernández-Baca, Jorge. Microeconomía. Teoría y aplicaciones. Tomo II. 2000. p. 432. 3 inmuebles y algunos muebles, esto implica la necesidad de que exista un catastro o un registro de los bienes. 1.2 Costos de transacción De acuerdo con lo señalado por Fernández – Baca (2000)13, de no ser por las instituciones tendríamos que gastar tiempo, esfuerzo y dinero en buscar información relevante sobre aquello que queremos comprar, así como para medir los atributos del producto en términos de cantidad/calidad y, finalmente, resolver conflictos en caso de incumplimientos de nuestra contraparte. Todas estas acciones se conocen como “costos de transacción”. Por su parte, Ronald Coase, en "The Nature of the Firm" (1937), desarrolló el concepto de costos de transacción, señalando que incluyen los gastos involucrados en la adquisición de un determinado bien o servicio, independientemente de su precio, tales como los involucrados para buscar el proveedor más adecuado, diseñar y firmar un contrato, verificar su cumplimiento y hacerlo cumplir ante algún incumplimiento de parte del proveedor14. Asimismo, Coase trató de responder la pregunta: ¿cómo una firma toma la decisión de producir ella misma un determinado insumo, o comprarlo a otra empresa?, determinando que dicha decisión era resultado de un análisis de costo – beneficio, comparando el ahorro del costo de la incertidumbre y la falta de información cuando se vuelca al mercado para buscar un proveedor versus los costos de dirección y coordinación de producir dicho producto. 1.3 Costos de negociación North amplía lo expuesto por Coase, definiendo los costos de la negociación como la suma de los costos de valorar los atributos del objeto, del servicio o del desempeño de un agente (tanto físicos como derechos de propiedad), más los costos vinculados con la protección y al cumplimiento de los acuerdos15. Asimismo, resalta que el desarrollo teórico de Coase conlleva consecuencias muy importantes para la teoría económica, pues introduce la importancia de las instituciones cuando los costos de negociación son muy altos16. Para North, los costos de negociación son la dimensión más observable del marco institucional, pues son los costos que cruzan el mercado, y, por consiguiente, son costos cuantificables, 13 Ibid. p. 437 - 438. 14 Fernández-Baca. Microeconomía. Teoría y aplicaciones. Tomo I. p. 438. 15 North. Op. cit. p. 43. 16 Ibid. p.24 4 aunque difíciles de medir, al incluir el tiempo para adquirir información y las pérdidas debidas al monitoreo para lograr el cumplimiento de los contratos, situación que dificulta valorar con precisión los costos totales de una transacción17. Con relación a los costos de medir los atributos del objeto, del servicio o del desempeño de un agente, es preciso señalar que esta actividad requiere, en sí misma, de la inversión de recursos y tiempo, necesarios para definir y medir los derechos que se transfieren18. Entonces, pese a que esta actividad puede resultar costosa, existe la posibilidad que alguna de las partes se encuentre interesada en invertir mayores recursos, para adquirir más información que facilite el proceso de negociación y, con ello, generar mayor riqueza para sí misma (y para la sociedad)19. Finalmente, North señala que no solo las instituciones determinan los costos de negociación, sino también las alternativas o formas en las que los agentes aplican las normas para definir y proteger los derechos de propiedad y para hacer cumplir los acuerdos, las cuales estarán condicionadas por las características sociales, culturales, entre otros20. 1.4 Riesgo moral (Moral Hazard) El riesgo moral ocurre cuando un agente económico, denominado principal, delega una tarea a otro agente económico llamado agente, pero el primero de estos no puede monitorear la conducta del segundo perfectamente, por no contar con la información completa. Debido a esta situación, el agente tiende hacer menos esfuerzo o realizar conductas inapropiadas (o inmorales), respecto a lo que el principal consideraba deseable21. Esto determina que el principal asuma riesgos por encima de lo previsto, debiéndose implementar un marco institucional objetivo y transparente para reducir la incidencia del problema del riesgo moral, sea poniendo en marcha un sistema de monitoreo eficiente y eficaz, o introduciendo un sistema de incentivos o castigos para alinear la conducta del agente a los objetivos del principal. Sobre este punto, North señala que la falta de cumplimiento de los compromisos ha sido un obstáculo crítico para aumentar la especialización y la división del trabajo en las economías, concluyendo que la alternativa más eficiente es lograr la autoobligatoriedad, que ocurre si y solo 17 Ibid. p. 94-95. 18 Ibid. p. 45. 19 Ibid. P. 48. 20 Ibid. p. 50-53 y 82 21 Mankiw, Gregory. Principios de Economía. Sexta Edición. México. 2012. p. 468. 5 si, el cumplimiento de los acuerdos beneficia los intereses de las partes involucradas22. Por otro lado, North concluye que los participantes de un intercambio deberán estar en la posición de poder forzar el cumplimiento de lo pactado a un costo de transacción tal, que el intercambio les resulte provechoso23. 1.5 Externalidades Las externalidades surgen cuando un agente económico A realiza una actividad que influye en el bienestar de un tercero B, a quien no se le compensa o cobra por dicho efecto. Cuando este efecto es negativo se les denomina como externalidades negativas, mientras que si se le beneficia son externalidades positivas24. Al respecto, Coase en su obra "The Problem of Social Cost" (1960), concede al problema de las externalidades una naturaleza reciproca; es decir, cuando A realiza una actividad que genera un daño a B, entonces evitar que se dañe a B significa causarle un daño a A. Por lo tanto, lo eficiente socialmente, será evitar el daño más grande25, y, en ese sentido, el Estado es el agente llamado a realizar dicha evaluación. Relacionado al tema de las externalidades, Fernández - Baca26 desarrolla el concepto de la irrelevancia de las decisiones del gobierno, resaltando que la intervención jurisdiccional del Estado es solo relevante cuando los costos de la negociación entre particulares, se hacen más altos que los costos de acudir a un juicio o a un arbitraje. Asimismo, la autoridad jurisdiccional debe optar por la solución menos costosa para la sociedad en su conjunto. En tal sentido, para Coase existen casos donde las decisiones del Estado sobre derechos de privados -como el derecho de propiedad-, pueden ser irrelevantes, esto ocurre cuando los agentes en conflicto pueden llegar a un acuerdo (contrato) beneficioso para ambos (y para la sociedad en general), con casi costos nulos de transacción27. En caso contrario, si los costos de transacción (incluidos los costos de negociación) son muy altos, las decisiones del Estado se vuelven relevantes, y dichas asignaciones de derechos deberían de estar basadas en un análisis económico para determinar cuál es la solución menos costosa para la sociedad28. 22 North. Op.cit. p.50. 23 Ibid. p.76. 24 Mankiw. Op.cit. p. 195 - 199 25 Fernández-Baca. Tomo II. Op.cit. p.449. 26 Ibid. p. 450 – 551. 27 Ibid. p. 450 - 453. 28 Fernández-Baca. Tomo II. Op.cit. p. 455. 6 Finalmente, Fernández – Baca señala que las leyes y las instituciones más eficientes son aquellas que asignan la responsabilidad sobre las externalidades a aquellos agentes que pueden afrontarlas con el menor costo posible29. Este principio es la base que regula la asignación de los riesgos en los contratos de asociación público privada, donde los mismos deben ser asignados a la parte que se encuentra en mejor capacidad de gestionarlos. La capacidad de asumir mayores niveles de riesgo responde no solo al grado de aversión al riesgo que afronta cada una de las partes, sino también de quien está en mejor posición de evitar la ocurrencia de determinados eventos, así como administrar, evaluar o mitigar su impacto, entre otros aspectos30. 2. Discusión teórica La demora en la culminación de los proyectos de infraestructura de transporte de uso público otorgados bajo modalidades de asociación pública privada (APP), tiene como uno de sus principales motivos, los problemas vinculados a la entrega de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras. Para examinar esta problemática es preciso partir del servicio vinculado con la construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de las carreteras, que brinda a la sociedad beneficios en ahorro de costos operativos de los vehículos y la reducción en los tiempos de viaje31. Sin embargo, para la construcción y/o ampliación de las carreteras se necesita contar con la propiedad de los terrenos ubicados dentro del denominado derecho de vía, el mismo que es determinado por el diseño del trazo de la carretera. Dentro de dicho trazo encontraremos terrenos de propiedad de terceros, que verán afectados sus derechos de propiedad (externalidad negativa). Dicho perjuicio deberá ser superado por los beneficios que la sociedad alcanzará por contar con una mejor infraestructura (carreteras, aeropuertos, puertos, etc.). Ante esta situación, el Estado realiza un análisis costo - beneficio y decide que el mejor uso para estos terrenos es la ejecución del proyecto, y, por lo tanto, decide compensar a los privados afectados a través del pago de un justiprecio, que incluye el valor comercial del inmueble y una indemnización por el posible daño emergente y el lucro cesante. Asimismo, para conseguir el apoyo de la población afectada, el Estado deberá invertir en reducir la asimetría informativa 29 Ibid. p. 456. 30 Ruiz Díaz, Gonzalo; García Godos, Christy. Aspectos Económicos e Institucionales Relativos al Diseño de Contratos de Concesión Viales. – En: THEMIS – Revista de Derecho 52. p. 241. 31 Urrunaga, Roberto; Bonifaz, José Luis. Conexiones para el Desarrollo. Beneficios del Eje Multimodal Amazonas Norte. 2009. p. 79. 7 existente, a fin de explicar a la población los beneficios que recibirán en su calidad de vida, gracias a la ejecución de la obra de infraestructura proyectada. Sin embargo, para que lo anterior funcione de manera adecuada, se debe contar (tal y como señaló North), con un marco institucional sólido (instituciones, normas y procedimientos), que coadyuve con la identificación precisa de los predios afectados, que asegure la justicia del valor del predio por expropiar y que sea eficiente en la adquisición del bien. Al respecto, cabe señalar que el Perú cuenta con un marco normativo que busca incentivar la inversión privada, para lo cual es primordial reconocer la importancia del derecho de propiedad. En tal sentido, una de las principales funciones del Estado deberá ser siempre la protección del derecho de propiedad, pues con ello se estimula la creación de la riqueza y se protege la libertad económica. Para cumplir con este deber de tutelar el derecho de propiedad, el Estado tiene una normativa que parte del propio texto constitucional e incluye una serie de normas de desarrollo, destinadas a definir sus principales características y límites (expropiación). No obstante, como se verá en el desarrollo de este trabajo, este marco institucional ha mostrado debilidades. Por otro lado, a fin de abordar la problemática de la demora de la entrega de los predios, resulta necesario identificar de manera clara los agentes involucrados en la misma: • El Estado: actúa como el principal. Cuenta con experiencia en la ejecución proyectos de infraestructura y en la dotación de los servicios públicos. Puede delegar al privado (concesionario) la dotación del servicio de construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de obras de infraestructura; necesitando contar con los predios respectivos. El Estado actúa a través de sus diferentes entidades, según sus competencias. • El concesionario: actúa como el agente, brindando el servicio construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento por delegación del Estado. Cuenta con experiencia en realizar transacciones y negocios entre privados. • Los propietarios de los predios: son los terceros que ven afectado su derecho de propiedad. Sin embargo, también constituyen los beneficiarios directos de las obras de infraestructura. Por otro lado, es preciso señalar que la adquisición y la expropiación de los predios necesarios para ejecutar un proyecto de infraestructura, son productos del proceso que denominaremos "gestión predial", el mismo que se encuentra dividido en tres grandes actividades: 8 • Identificación de los predios por adquirir: esta actividad se debe realizar con la mayor precisión posible para evitar costos innecesarios al Estado, fundamentalmente, en términos de costos de transacción (negociación) y adquisiciones de predios no necesarios. Por otro lado, la adecuada identificación de los predios reduce la posibilidad de generar externalidades negativas de manera innecesaria para la población, asegurando así una correcta protección del derecho de propiedad. • Valuación de los predios: esta actividad debe ser ejecutada por una entidad que brinde credibilidad y confianza a los agentes, pues su resultado es el valor de la compensación a los propietarios afectados, que es el elemento esencial para permitir la negociación entre el Estado y el propietario afectado. Sin la determinación de este valor o, en su defecto, con una determinación errada, los costos de la negociación entre el Estado y el privado serán elevados, lo que condicionará la necesidad de acudir ante una autoridad jurisdiccional que resuelva la controversia, elevándose los costos y el tiempo de obtención de los predios. En tal sentido, según el razonamiento de North, el Estado sería la parte más interesada en invertir recursos para obtener información que asegure una valuación adecuada, lo que incluye tener información registral actualizada y una metodología de tasación confiable. • Adquisición de los predios: esta actividad debe ser ejecutada luego de la identificación de los terrenos afectados por el derecho de vía, a través de una entidad que cuente con las herramientas necesarias para efectuar una negociación eficiente. Cabe señalar que la acción de adquisición de los predios se puede realizar de dos maneras: a). A través de una venta voluntaria y, b). A través de una compra forzosa por parte del Estado (expropiación). Teniendo en cuenta a Coase, la venta voluntaria con el privado evita costos de transacción adicionales. Por su parte, la expropiación involucra mayores costos debido a la necesidad de la intervención de otros agentes (Poder Judicial o Tribunal Arbitral); la existencia de mayores gastos de gestión (abogados, seguimiento y monitoreo, entre otros) y los retrasos en el inicio de las obras (demora en la tramitación de los procesos judiciales o arbitrales). Por lo tanto, para alcanzar el mayor beneficio social, se debería buscar alcanzar acuerdos con los propietarios a través de procesos de negociación (trato directo). Es preciso agregar que la actividad de adquisición de predios culmina con el “saneamiento físico legal” o inscripción del bien a favor del Estado. En el Perú, estas tres acciones han sido responsabilidad del Estado, habiendo creado un marco institucional para dicho fin. El MTC cuenta con la Dirección General de Concesiones en Transportes, que selecciona y formula los proyectos de infraestructura y servicios de transporte 9 a ser otorgados al sector privado32, y, desde noviembre de 2014, realiza las tasaciones de los inmuebles afectados para la ejecución de proyectos de inversión de transporte de uso público, a ser ejecutados en el marco de la Ley de APP. Por su lado, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVIAS Nacional) del MTC diseña e implementa los planes de compensación y reasentamiento involuntario y se encarga de la liberación de las áreas afectadas en los proyectos de la red vial nacional33. Adicionalmente, existen otros tres actores que influyen en la gestión predial: (i). La Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSION)34, que promueve la inversión privada en obras de infraestructura y diseña los contratos de concesión, en coordinación con el MTC, para finalmente, licitar y adjudicar los proyectos; (ii). El Organismo Regulador de la Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN)35, que revisa y emite opinión acerca de los contratos de promoción de la inversión privada en infraestructura de transporte y supervisa su cumplimiento; y (iii). El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), que revisa y emite opinión acerca de los contratos y sus adendas en asuntos de su competencia (Sistema Nacional de Inversión Pública, endeudamiento y temas presupuestales). Finalmente, mediante el Decreto Legislativo 1224 (septiembre 2015)36, se creó el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, constituyendo al MEF como el ente rector, y dándole la responsabilidad de dictar las políticas nacionales de promoción de la inversión privada en APP y activos. 32 Artículo 78 del Reglamento de Organización y Funciones del MTC vigente. 33 Artículo 6 del Manual de Operaciones de PROVIAS NACIONAL. 34 Creado por Decreto Supremo 027-2002-PCM. 35 Ley 26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura del Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo. Enero 1998. 36 Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y proyectos en Activos. 10 Capítulo III. Análisis del caso peruano 1. Normatividad sobre el derecho de propiedad y la expropiación 1.1 La Constitución Política del Perú El derecho de propiedad es un derecho fundamental que se encuentra previsto en los numerales 8 y 16 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Asimismo, conforme a lo previsto en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional37, el derecho de propiedad: «Se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales». Sin embargo, el derecho de propiedad no es ilimitado y, en ese sentido, el artículo 70 de la Constitución establece que dicho derecho debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho fundamental a la propiedad posee un doble carácter38, por un lado es un derecho subjetivo o individual, cuyas obligaciones y deberes se encuentran previstos por ley y, por otro lado, es una institución objetiva que impone al titular del derecho, el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. Es sobre la base del carácter objetivo del derecho de propiedad, que la Constitución y la ley le imponen límites a su ejercicio, a fin de asegurar la protección de valores supremos para la sociedad. Uno de estos límites es la potestad expropiatoria del Estado, que puede ejecutarse previo cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú: • Debe estar justificada en razones de “seguridad nacional” o “necesidad pública”; • Su ejecución se encuentra sujeta a una reserva de ley absoluta, es decir, solo es posible su autorización a través de una ley emitida por el Congreso de la República; • Incluye la obligación del Estado de pagar una indemnización justipreciada en efectivo, la cual debe comprender una compensación por el perjuicio causado. Es importante hacer notar que la Constitución no hace referencia al pago de la tasación del bien. 37 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencias recaídas en los expedientes 0048-2004-AI/TC y 0030-2004-AI/TC 38 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el expediente 0048-2004-AI/TC. 11 Dentro de este marco se han emitido distintas normas de desarrollo constitucional, que han tenido como objetivo regular el procedimiento expropiatorio que debe aplicar el Estado. Dichas normas serán analizadas en los siguientes numerales. 1.2. Decreto Legislativo 1192 - Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura Las principales regulaciones contenidas en dicho cuerpo legal (agosto 2015) son las siguientes: • Identificación de actores involucrados: el Decreto Legislativo 1192 identifica a los principales actores involucrados en los procesos de adquisición y expropiación de bienes inmuebles, definiéndolos como: 1). El sujeto activo, constituido por la entidad estatal o su representante que se encarga de realizar la adquisición o expropiación; 2) El sujeto pasivo, titular del bien, y 3) El beneficiario, entendido como la entidad estatal a favor de la cual se efectúa la adquisición o expropiación (nunca podrá ser un particular). En este sentido, bajo ciertas condiciones, el MTC podría encargar el proceso de negociación a los gobiernos regionales o locales o al concesionario privado, previo acuerdo con el concedente. Por otro lado, este Decreto Legislativo delimita el concepto de sujeto pasivo, señalando en su artículo 6 que el mismo podrá ser: 1). El titular del bien cuyo derecho se encuentra inscrito; 2). El titular del bien que acredita su derecho a través de un documento de fecha cierta (notarial) y el tracto sucesivo respecto al titular registral; 3). Al poseedor de bienes de dominio privado del Estado, que ejercen dicho derecho por más de diez años y que se encuentra debidamente reconocido a través de un certificado, constancia o cualquier otro documento emitido por la autoridad competente y 4). A la junta de propietarios respecto de las zonas comunes del bien sujeto al régimen de propiedad horizontal. En este punto debe señalarse que la norma ha dejado fuera del concepto de sujeto pasivo, a las siguientes personas: 1). Los poseedores de buena fe por más de cinco años que pueden reclamar la prescripción de la propiedad, conforme con lo previsto en el artículo 950 del Código Civil y 2). A los propietarios que solo pueden acreditar su derecho de propiedad a través de un documento simple (contrato privado). 12 • Adquisición de inmuebles: este Decreto Legislativo regula la adquisición de bienes inmuebles, entendiéndola como la compra-venta voluntaria entre el sujeto pasivo y el sujeto activo, a favor del beneficiario, con el objetivo de ejecutar una obra de infraestructura39. La adquisición de predios en el marco de la citada norma, se sujeta al siguiente procedimiento: o El proceso de adquisición de bienes se inicia luego de haberse identificado los predios necesarios para la ejecución de la obra de infraestructura. En el caso de obras cofinanciadas, se entienden identificados los predios con la declaración de viabilidad del proyecto. Mientras que si se trata de proyectos autofinanciados, la identificación puede iniciarse con los estudios desarrollados en la etapa de diseño. o Identificados los predios, el sujeto activo debe notificar al sujeto pasivo y a los ocupantes del bien, la afectación del mismo en un plazo de diez días. o En los siete días siguientes, el sujeto activo solicita a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) una anotación preventiva por el plazo de un año. o Dentro de los seis meses siguientes a la identificación, el sujeto activo remite al órgano encargado de la tasación, los expedientes técnicos – legales necesarios para valorizar los predios. En el caso de las APP, el plazo es de cuatro meses. o La tasación debe efectuarse en un plazo no mayor a dos meses de designado el perito tasador. • Trato directo: el trato directo puede iniciarse después de la notificación de la afectación al sujeto pasivo y continúa hasta 15 días después de efectuada la tasación de los predios. Estas acciones pueden ser efectuadas directamente por el Estado o por un tercero contratado por este, para dicho fin. Recibida la tasación, el sujeto activo remite al sujeto pasivo una carta de intención de adquisición, que debe incluir, entre otros, el valor del incentivo a ser otorgado cuando se cierre la venta voluntaria, equivalente al 10% del valor de la tasación. Este incentivo no se otorga si el procedimiento llega a la etapa de expropiación. Recibida la carta de intención, el sujeto pasivo tiene quince días hábiles para manifestar su aceptación a la oferta de adquisición. En caso se acepte la oferta, el sujeto activo debe aprobar la norma que señala el valor total de la tasación, tramitar la suscripción del formulario registral y efectuar el pago, para luego solicitar a la SUNARP la inscripción del bien a favor del Estado. Una vez efectuado el pago, el sujeto pasivo tendrá un plazo máximo 39 Conforme a lo señalado en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1192, la adquisición o expropiación de inmuebles se realiza para la ejecución de obras de infraestructura, definidas como proyectos de inversión pública, asociaciones público privadas y mecanismos de promoción de la inversión privada creados o por crearse. 13 de veinte días para desocupar el bien, bajo apercibimiento de iniciarse el proceso de ejecución coactiva para la desocupación del predio. • Posesión anticipada: el Decreto Legislativo 1192 prevé la posibilidad de celebrar contratos preparatorios para obtener la posesión anticipada del bien (Artículo 21, numeral 21.5). Para facilitar la obtención de estos acuerdos, dicha norma ha previsto la posibilidad de pagar al sujeto pasivo un incentivo, correspondiente al cincuenta por ciento del “Valor Estimado”, el mismo que comprende únicamente la valuación del predio y sus mejoras. El “Valor Estimado” se calculará en un plazo de treinta días calendario. • Procedimiento de expropiación: en esta etapa se produce la transferencia forzosa del derecho de propiedad y debe tramitarse de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política del Perú. El inicio de la expropiación se produce con el rechazo de la oferta de la adquisición, siempre que la ley haya autoritativa sido emitida. En ese momento, el sujeto activo debe emitir la norma que da inicio al proceso de expropiación40, incluyendo: o La identificación del sujeto activo, pasivo y del beneficiario de la expropiación. o La identificación precisa del bien inmueble, estableciendo los linderos, medidas perimétricas y área total. Asimismo, debe hacer referencia al informe expedido por la oficina de catastro del registro respectivo y/o el certificado de búsqueda catastral. o El valor de la tasación y la orden de consignación de dicho monto en el Banco de la Nación, a favor del sujeto pasivo o del órgano jurisdiccional ante el cual se esté discutiendo la propiedad. o La orden de inscribir el bien a favor del Estado ante la SUNARP, de manera inmediata. Esta orden debe disponer, además, la obligación de levantar toda carga o gravamen que contenga la partida registral del bien. o Una orden de notificar al sujeto pasivo, la desocupación y entrega del bien expropiado dentro de un plazo de treinta días hábiles, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento de ejecución coactiva para el lanzamiento. • Transferencia de inmuebles de propiedad del Estado: en el caso de los predios y/o edificaciones de propiedad del Estado o de las empresas estatales, que se requieran para ejecutar obras de infraestructura declaradas de interés público o de seguridad nacional, la 40 El inicio de la ejecución del proceso de expropiación puede ser declarado a través de una Resolución Ministerial, en el caso del Gobierno Nacional, o por acuerdo regional o acuerdo de concejo, en el caso de los gobiernos regionales o locales. 14 transferencia de su titularidad se hará a favor del sujeto activo o del beneficiario, a título gratuito y de manera automática, por el solo mérito de la resolución administrativa que emita la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), en un plazo máximo de 45 días contados desde la presentación de la solicitud. Dicha resolución será irrecurrible. 1.3. Ley 30264 - Ley que establece medidas para promover el crecimiento económico A través de la Quinta Disposición Complementaria Transitoria (noviembre 2014), se aprobó una medida destinada a acelerar la ejecución de las expropiaciones en materia de infraestructura de transportes, señalando que por un plazo de tres años, la Dirección General de Concesiones en Transportes del MTC asumirá las competencias necesarias para realizar las tasaciones de los inmuebles necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura y servicios de transportes administrados por dicha dirección general (es decir solo para proyectos incluidos en el proceso de promoción de la inversión privada). 2. Nivel de estudio requerido para la ejecución de una infraestructura a través de una APP El Estado identifica el nivel de los estudios que serán requeridos para convocar el proceso de selección, según la modalidad de promoción elegido para cada proyecto de inversión pública. Así, PROINVERSIÓN puede convocar el proceso de selección, basado en términos de referencia (TDR), estudios de preinversión a nivel factibilidad (anteproyecto de Ingenieria) o estudios definitivos de ingeniería (EDI). Cada uno de estos documentos cuenta con un nivel distinto de detalle, lo cual condiciona la posibilidad de identificar con mayor o menor precisión el trazo de la vía que será construida. Esto último es importante, ya que solo cuando se cuenta con el trazo final es posible identificar plenamente los predios que serán afectados por las obras necesarias para el desarrollo de la infraestructura. En este sentido, si clasificamos dichos documentos bajo el criterio de su contenido, se puede señalar a los TDR como los de menor nivel de detalle, seguidos por los estudios de factibilidad mientras que los más detallados son los EDI. Solo en este último caso se cuenta con el trazo final de la vía y, por lo tanto, con la certeza de los bienes que deberán ser afectados. 15 3. Normativa que regula la tasación de predios Dentro del procedimiento de expropiación, la tasación del predio constituye un proceso que puede generar un impacto importante en términos de tiempo. Asimismo, el producto del mismo (valor del bien) puede condicionar el éxito o fracaso del proceso de trato directo y, con ello, determinar la menor o mayor demora en la obtención de la propiedad del bien. En ese sentido, además de estudiar las normas que regulan el proceso de expropiación propiamente dicha, en este punto resulta necesario estudiar las normas que regulan la tasación de los bienes. En el Perú las tasaciones se efectúan bajo el amparo del Reglamento Nacional de Tasaciones del Perú41, aprobado con la Resolución Ministerial 126-2007-VIVIENDA. Entre las principales normas contenidas en el referido reglamento, debemos resaltar las siguientes: • Se define la tasación o valuación de un bien como aquel procedimiento mediante el cual el perito valuador estudia el bien, lo analiza y dictamina sus cualidades y características en determinada fecha, para establecer la estimación de su valor razonable y justo42. • Por otro lado, según lo previsto en el artículo I.07 de la referida norma, los procesos valuatorios pueden distinguirse entre: a). Tasaciones reglamentarias (cuando los valores que se utilizan en la pericia corresponden a los aranceles o valores unitarios oficiales de terrenos y de edificación que son aprobados por dispositivos legales), y b). Tasaciones comerciales (cuando los valores determinados corresponden a los del libre mercado). Debe agregarse que conforme con lo señalado en el Decreto Legislativo 1192, para los procesos de adquisición y expropiación, el valor del monto por cancelar al propietario debe establecerse a través de una tasación comercial. • Relacionado con lo anterior, se debe señalar que este reglamento define el valor comercial como aquel que se obtiene por la compra venta de un bien en la fecha de su valuación, en consideración de compra ventas de bienes similares y las características del bien valuado. Es preciso señalar que en la exposición de motivos de la Ley 30025, se identificó como una limitante de los procesos de expropiación, el bajo valor de las tasaciones comerciales efectuadas por el Estado. En tal sentido, se señaló que el Reglamento Nacional de Tasaciones no preveía la necesidad de cuantificar la indemnización que debe pagar el Estado al sujeto pasivo de una expropiación, por concepto de daño emergente y lucro cesante. En tal sentido, la referida Ley dispuso que la Dirección de Construcción (DC) del Ministerio de Vivienda, Construcción y 41 Parte considerativa de la Resolución Ministerial 126-2007-VIVIENDA. 42 Artículo I.02 del Reglamento Nacional de Tasaciones. 16 Saneamiento (MVCS) realizara la valorización del bien, considerando, además del valor comercial del terreno, las mejoras y los cultivos, el pago de una indemnización que debía incluir el daño emergente y lucro cesante. Asimismo, se dispuso la inclusión de los gastos tributarios, notariales y registrales que se producen como consecuencia de la expropiación. Dicho proceso de valuación ha sido recogido en el Decreto Legislativo 1192, estableciéndose la existencia de un expediente de tasación que debe incluir información del bien y del sujeto pasivo43. 4. Normativa que regula el saneamiento físico legal de los predios Otro de los procedimientos que influyen en la duración de la adquisición de los predios es el saneamiento físico – legal, el cual puede ser definido como aquel que busca conseguir que los bienes inmuebles sean inscritos en los Registros Públicos a favor de su legítimo titular. En ese sentido, consideramos necesario diferenciar los siguientes casos: • Procedimientos de saneamiento físico legal, en los que el Estado requiere realizar inversiones en un predio privado: este procedimiento puede iniciarse una vez que el Estado ha conseguido adquirir el bien inmueble requerido para ejecutar la obra, ya sea por trato directo, o por expropiación arbitral o judicial. Al respecto, el procedimiento de saneamiento físico legal de los bienes adquiridos por el Estado ha sido recientemente modificado a través de los artículos 29 y 30 y la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1192, los que establecen el siguiente procedimiento simplificado: a) Dentro de los cinco días hábiles siguientes de emitida la norma que apruebe la ejecución de la expropiación, y notificada la consignación del justiprecio al sujeto pasivo, la entidad pública adquiriente remite al Registro de Predios de la SUNARP, la información especificada en el artículo 30 del Decreto Legislativo 1192, la que podrá incluir la documentación gráfica que ayude a identificar el bien, según sea el caso. b) Presentada la información antes señalada, el registrador tendrá siete días hábiles para inscribir la expropiación a nombre del beneficiario al cual pertenece el proyecto, bajo responsabilidad y sanción de destitución. c) En caso que exista duplicidad total o parcial de partidas, la norma que apruebe la ejecución de la expropiación, debe identificar como sujetos pasivos a los titulares registrales involucrados en la duplicidad, a quienes previamente se les comunica la expropiación. Asimismo, el sujeto activo debe solicitar, en la vía judicial, la 43 Ver listado de documentos requeridos en el Artículo 15 del Decreto Legislativo 1192. 17 consignación del valor de la tasación a nombre de los titulares registrales de las partidas que comprenden al predio materia de expropiación. Dicha consignación solo es entregada al legítimo propietario cuando se defina la propiedad del bien inmueble expropiado en la vía jurisdiccional, previa comunicación al sujeto activo. d) Finalmente, la Quinta Disposición Complementaria Final señala que con la inscripción de la adquisición o expropiación, el registrador, bajo responsabilidad, debe levantar las cargas y gravámenes que existan sobre el bien inmueble, extinguiéndose los acuerdos y todos los contratos que afecten la propiedad. Los acreedores pueden cobrar su acreencia con el valor de la tasación pagado, directamente o vía consignación, al sujeto pasivo. El procedimiento antes anotado no ha modificado otras normas legales que regulan la labor del registrador público. Así, el artículo 11 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la SUNARP, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 097-2013-SUNARP/SN, señala que los títulos en virtud de los cuales se solicita la inscripción de un acto o derecho que importe la incorporación de un predio al registro o su modificación física, se inscribirán previo informe técnico del área de catastro. Así, el área de Catastro será la encargada de verificar los datos técnicos de los planos elaborados para identificar el bien, emitiendo un informe donde se determine la existencia de superposición de partidas. Dicho informe se realizará sobre la base de la información gráfica con la que cuente el área de catastro. El informe del área de Catastro es vinculante para el registrador. Esta exigencia tiene base en lo previsto en la Ley 28294 que creó el Sistema Nacional Integrado de Catastro (SNIC) y que lo vincula con el Registro de Predios. En ese sentido, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la citada norma, concordada con el artículo 5 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 005-2006-JUS, la referida vinculación permite que la información catastral de un predio se relacione con su partida registral, a fin de contar con información integrada de las características económicas y los derechos sobre los predios inscritos en la SUNARP. Para estos efectos el Registro de Predios utiliza el Código Único Catastral otorgado por el SNIC, con la finalidad de identificar el predio. En este sentido, es preciso indicar que Jorge Beltrán Pacheco, citando a Carlos Cárdenas Quirós, señala que el sistema de catastro tiene un rol primordial en la protección de la propiedad, debido a las siguientes razones44: 44 Beltrán Pacheco, Jorge. Verdades y ambigüedades del Registro Inmobiliario en el Perú: ¿Obligatorio o potestativo? Un misterio por resolver… En: Blog Derecho & Sociedad. En: http://goo.gl/ovw1gm.Visto: 11/07/2015 18 • El Catastro constituye el sustento ideal del sistema registral inmobiliario, puesto que permite la identificación adecuada de cada predio, incluidas las tierras abandonadas. • Impide la especulación sobre inmuebles inexistentes, más aún si se considera que los fraudes vinculados con este supuesto son usuales. • Evita problemas de superposición de propiedades, pues ayuda a conocer con exactitud los linderos y medidas perimétricas de los predios. En ese sentido, evita la doble inscripción. • Suprime la posibilidad de que se construya en terreno ajeno de buena fe. • Debido a su actualización permanente (al menos en teoría), dificulta la edificación clandestina de construcciones por usurpadores. En tal sentido, teniendo en cuenta la importancia del catastro, es imprescindible que exista también un saneamiento catastral, entendido como el conjunto de procedimientos técnicos y legales que se ejecutan de manera progresiva, a fin de rectificar las inexactitudes y actualizar la información registral de un predio, adecuándolo a la realidad física del mismo45. Dicho saneamiento catastral se encuentra también a cargo de la SUNARP, pero contando con el apoyo de las entidades generadoras del catastro (gobiernos locales, entidades de titulación creadas por ley, COFOPRI, etc.). Si bien el procedimiento antes descrito puede ser - aparentemente - bastante sencillo, existen algunas circunstancias que pueden ocasionar que se alargue ostensiblemente, generando importantes demoras en la ejecución de los proyectos de inversión. En nuestra opinión, estas circunstancias pueden estar relacionadas con oposiciones de terceros, a observaciones originadas por la propia Oficina Registral (debido a la inconsistencia entre la información presentada por la entidad pública y la información registral existente), a la existencia de zonas del territorio nacional que aún no han sido objeto de un tratamiento catastral o que, habiendo sido objeto del mismo, la información recogida no es completa o ya no se encuentra actualizada, entre otras. Tal como se puede observar, las circunstancias antes descritas se originan básicamente debido a la existencia de deficiencias en el funcionamiento del sistema integrado de catastro y en la baja calidad de información catastral de los bienes existentes en las oficinas registrales. En tal sentido, a fin de solucionar estos problemas, en el marco de la Ley 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, se dictaron reglas destinadas a facilitar la inscripción de 45 Literal o) del artículo 3 del Reglamento de la Ley 28294, aprobado por Decreto Supremo 005-2006-JUS. 19 predios destinados a los proyectos de inversión pública y privada, las cuales se encuentran relacionadas, básicamente, a la reducción de plazos de atención por parte de la oficina de Catastro y a la obligatoriedad (para el registrador) de considerar válida, la información gráfica (planos) levantada en campo por el solicitante46. • Procedimiento de saneamiento físico – legal en el que el Estado requiere realizar inversiones en un predio estatal: cuando los bienes son de una entidad o empresa estatal, existe un procedimiento especial previsto en el artículo 41 del Decreto Legislativo 1192, que establece que dichas transferencias se realizan de manera gratuita y automática, a favor de la entidad a la cual le pertenece el proyecto, por el solo mérito de la solicitud efectuada, de la resolución que emita la SBN para tales efectos, y de los planos necesarios para la inscripción, en caso corresponda. Cuando existan cargas y gravámenes sobre el bien, la entidad o empresa estatal titular del inmueble o titular del proyecto, debe solicitar ante el juez, la sustitución de la carga o gravamen, la cual debe ser aceptada por el juez, bajo responsabilidad. En estos casos, las entidades o empresas estatales afectadas tienen un plazo de treinta días para desocupar los bienes necesarios para la ejecución de las obras, dicho plazo puede ser prorrogado por acuerdo expreso. Si cumplido el plazo otorgado no se ha desocupado y entregado el bien, se inicia el proceso de ejecución coactiva, destinado a desalojarlo. 5. Desarrollo de la gestión predial en los contratos viales peruanos 5.1 Cláusulas vinculadas con la entrega de terrenos en los contratos de concesión vial En los contratos de concesión suscritos hasta la fecha, las cláusulas vinculadas con la entrega de los predios comprendidos en el área de la concesión están ubicadas dentro de la sección del régimen de bienes de los contratos de concesión (anexo 3). Únicamente, en los casos de la Red Vial 5 y la Red Vial 6, se cuenta con una cláusula en la sección de eventos a la fecha de suscripción del contrato, debido a la constitución de fondos de fideicomiso47, cuya finalidad fue la de cubrir los gastos necesarios para la afectación y adquisición de las predios comprendidos en el derecho de vía. 46 Ver artículo 44 al 48 de la Ley 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país. 47 El Fondo de la Red Vial 5 asciende a USD 3.5 millones, mientras que el de la Red Vial 6 fue de USD 5 millones. 20 Hasta el momento se han firmado 44 adendas a los contratos de concesión existentes, de los cuales seis (13,6%) han involucrado modificaciones en las cláusulas de la entrega de las áreas de terrenos de cinco concesiones: Red Vial 5, Red Vial 6 (dos adendas), IIRSA Sur Tramo 2, IIRSA Sur Tramo 3 y IIRSA Sur Tramo 4 (anexo 4). 5.2 Desenvolvimiento de las cláusulas vinculadas con la entrega de terrenos en los contratos de concesiones viales Consideramos necesario señalar que en el Perú, de los dieciséis proyectos licitados, ocho fueron otorgados a nivel de estudio de factibilidad, dándole la responsabilidad de elaborar los estudios definitivos de ingeniería (EDI) al concesionario48 (anexo 5). Asimismo, a través del Memorándum 1873-2015-EF/63.0149, la Dirección General de Inversión Pública del MEF ha señalado que no cuenta con los estudios de preinversión de doce proyectos viales dados en concesión, puesto que seis fueron calificados como autosostenibles, cinco fueron exonerados de la evaluación a través del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) a requerimiento del MTC y uno se ejecutó antes de la implementación del referido sistema (anexo 6). Por consiguiente, estos proyectos no cumplieron con la evaluación del SNIP, que busca optimizar el uso de los recursos públicos destinados a la inversión, mediante el establecimiento de principios, procesos, metodologías y normas técnicas relacionadas con las diversas fases de los proyectos de inversión50. En ese sentido, no resulta raro encontrar datos como los relacionados a la ejecución de las seis IIRSA, donde OSITRAN ha determinado, en su informe de desempeño de las concesiones de carreteras de la iniciativa para la IIRSA - 2013, que el monto de inversión de dichos proyectos pasó de USD 1.337 millones en el momento de su licitación (monto referencial) a USD 2.805 millones a diciembre de 2013 (monto comprometido)51. Con relación a los ocho contratos de concesión otorgados con estudios de pre-inversión (nivel factibilidad), cabe señalar que en los contratos de las carreteras: "Tramo Vial Chancay – Acos" y "Nuevo Mocupe - Cayalti – Oyotún", se encargó al concedente la elaboración de los EDI, incluyendo la identificación de los predios y la elaboración de los expedientes técnicos de tasación. 48 Benavente. Op. cit. p.16. 49 Respuesta a la Solicitud de Acceso a la Información Pública. SOLI-2015-32413744. 50 Ley 27293, Ley del SNIP. Artículos 1y 4. 51 OSITRAN. Desempeño de las concesiones de carreteras de la Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Suramericana - 2013. 2014. p. 19. 21 Por otro lado, a fin de agilizar el inicio de las obras, el trazo de las carreteras concesionadas ha sido dividido en secciones y en cinco de los contratos: Red Vial 4, Red Vial 5, Red Vial º6, Longitudinal de la Sierra - Tramo 2 y Tramo Vial de Quilca - La Concordia, se introdujo la posibilidad de iniciar las obras, con la entrega de un porcentaje menor al 100%. Asimismo, en nueve de los contratos: Autopista del Norte - Pativilca Trujillo (Red Vial 4), Tramo Vial Chancay – Acos, Nuevo Mocupe - Cayalti – Oyotún , Autopista del Sol Trujillo – Sullana , Longitudinal de la Sierra - Tramo 2, IIRSA Sur Tramo 2, IIRSA Sur Tramo 3, IIRSA Sur Tramo 4 y Tramo Vial de Quilca - La Concordia, el concedente incluye la posibilidad que el concesionario pueda efectuar las actividades de gestión predial como: identificación, valorización (propuesta) y adquisición de los predios a través del trato directo. Respecto al plazo que tiene el Estado para efectuar la entrega de los terrenos, en las dieciséis concesiones de carreteras, este ha incumplido los plazos establecidos en el contrato original, lo que ha retrasado la ejecución de la inversión comprometida (anexo 7). A diciembre de 2013, con la información obtenida de los informes de desempeño de las carreteras concesiones disponibles en la página web del OSITRAN, se puede indicar que, aproximadamente, se demoraron inversiones ascendentes a USD 859 millones (sin incluir la ejecución de tres contratos52). Cabe resaltar que dicha cifra representa más del 60% de la inversión comprometida del Proyecto Minero Tía María53. Por su parte, la Contraloría General de la República ha calculado, en el caso de la Carretera IIRSA - Sur, Tramo 2: Urcos - Inambari, que la firma de la Addenda N.º 6 evitó el abandono de las inversiones que, a marzo de 2009, hubieran ascendido a USD 412 millones54. Asimismo, en la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1192, se señala que la demora en la entrega de predios, a marzo de 2015, habría determinado retrasos en la ejecución de la inversión comprometida en la Red Vial 6, la Red Vial 4, la Autopista del Sol Trujillo – Sullana y la IIRSA Centro - Tramo 2, sumando USD 730 millones de dólares de retraso55. Por el lado del concesionario, la demora en la entrega de los predios ha determinado pérdidas debido a la imposibilidad de gatillar los aumentos tarifarios, al no haber cumplido con las obras a tiempo. Así, en el caso de la IIRSA Tramo 5, la Concesionaria Vial del Sur S.A., al 31 de 52 IIRSA Centro - Tramo 2, Longitudinal de la Sierra - Tramo 2 y Tramo Vial de Quilca - La Concordia. 53 Ministerio de Energía y Minas. Ficha Tía María. 2014. Inversión Estimada asciende a USD 1,300 millones de dólares. 54 CGR. Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las APP en el Perú. 2015. p. 191. 55 Ministerio de Economía y Finanzas. Exposición de Motivo del Decreto Legislativo 1192. 2015. p. 3-4. 22 diciembre de 2012, aún no había podido activar el aumento del peaje de su concesión, a la tarifa equivalente a USD 1,50. En ese sentido, OSITRAN, en su informe de desempeño de dicha concesión del año 2012, indicó que los retrasos en la entrega de terrenos habrían generado pérdidas al concesionario por S/. 43 millones, solo tomando en cuenta el efecto del ajuste tarifario en las unidades de peaje existentes entre 2010 y 2012. Asimismo, señaló que, si se considera la recaudación de las estaciones de peaje de Títere, Puno y Azángaro, las cuales aún no entraban en funcionamiento hasta diciembre de 2012, dicha cifra habría sido mucho mayor56. 56 OSITRAN. Informe de Desempeño de la Concesión del Corredor Vial Interoceánico Sur Perú - Brasil (Tramo 5). 2012. p. 15. 23 Capítulo IV. Análisis comparativo de la gestión predial con las experiencias internacionales En esta cuarta parte del trabajo se comparará el caso peruano con las experiencias internacionales de Chile y Colombia (mayor detalle en el anexo 8). 1. Identificación de predios En Colombia, las primeras obras viales concesionadas fueron otorgadas con estudios que contenían un nivel de detalle bajo, lo que provocó la existencia de renegociaciones contractuales posteriores y retrasos en la obra (siendo uno de los principales motivos de esta demora el retraso en la entrega de los predios). Ante esta situación, decidieron licitar los proyectos con estudios detallados denominados de Fase III que incluyen, entre otros, fichas prediales adelantadas, estudios socioeconómicos y licencias ambientales en trámite. Asimismo, en el caso de las iniciativas privadas, antes de iniciar el proceso licitatorio, se debe contar con estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental y predial acordes con el proyecto. En el caso chileno, al momento de licitar, el Estado cuenta con al menos un anteproyecto referencial de los estudios de ingeniería, elaborados por el Ministerio de Obras Públicas (MOP), los cuales establecen los requerimientos técnicos mínimos y una identificación preliminar de los predios. Dichos estudios de ingeniería pueden ser aceptados en la oferta técnica, caso en el cual, la sociedad concesionaria reconoce la validez y corrección de los estudios efectuados por el Estado, no pudiendo en el futuro, alegar perjuicios ni compensaciones por eventuales errores de diseño existentes. Sin perjuicio de ello, se reconoce la posibilidad de que el Estado o el concesionario, puedan proponer posteriores mejoras, asumiendo los costos correspondientes. Asimismo, cabe señalar que, en el caso chileno, la identificación de los predios es una actividad compartida, pues dentro de los procesos de licitación de los proyectos, las empresas precalificadas participan en el diseño definitivo de los mismos, proponiendo mejoras, adiciones o ajustes al diseño del proyecto. En caso sea necesario, el MOP podría solicitar la realización de estudios adicionales, los que serán considerados en la elaboración de las bases de la licitación del proyecto final y pagados por las empresas precalificadas. Al culminar el proceso licitatorio, la firma ganadora devuelve el monto sufragado al resto de participantes. 24 Es preciso agregar que debido a la existencia de un número extenso de renegociaciones contractuales, en Chile, la tendencia actual es la de concesionar los proyectos contando con estudios definitivos. A diferencia de los casos precedentes, en el caso peruano, los proyectos se licitan a nivel de términos de referencia, estudios de factibilidad o estudios definitivos de ingeniería, según la decisión de la entidad pública. Asimismo, de acuerdo al Decreto Legislativo 1224, cuando un proyecto es calificado como autofinanciado, queda exceptuado de pasar por el Sistema Nacional de Inversión Pública57, lo que facilita la concesión de proyectos con un nivel de estudio menor. Esta práctica va en contra de lo afirmado por, Engel, Fischer y Galetovic (2011) quienes afirman que los proyectos autosostenibles deberían tener el mismo análisis costo - beneficio que los proyectos cofinanciados, al ser comparados con la ejecución por obra pública. Estos autores explican que, si los proyectos autosostenibles hubieran sido ejecutados por el Estado, los ingresos de las tarifas hubieran devengado a favor de este, habiéndose registrado como ingresos durante cada año de la fase operativa, constituyendo los recursos con los que el Gobierno habría pagado el capital y los intereses de la deuda por pagar58. 2. Valuación de los predios En los casos de Chile y Colombia antes del proceso licitatorio, se calcula un valor estimado de expropiación, lo que exige la identificación (al menos preliminar) de los predios. Esto permite la introducción de dicho valor en las bases de licitación, siendo aceptado por los postores y tomado en cuenta en su evaluación de participar o no en el concurso licitatorio. En el Perú no es obligatorio efectuar dicha valorización antes del otorgamiento de la buena pro. De la experiencia chilena resaltamos dos cuestiones: (i). La diferenciación conceptual entre la valorización del inmueble (indemnización provisional) y la indemnización definitiva (señalada por el juez), y (ii). La conformación de una comisión tasadora integrada por tres miembros elegidos de una lista de peritos que es aprobada por el presidente de la República, donde solo uno de los miembros puede pertenecer al Estado y no puede ser trabajador del MOP. Con esta medida se busca asegurar una determinación objetiva, justa e imparcial del valor del bien. 57 Decreto Legislativo 1224. Artículo 14, numeral 14.1, inciso b. 58 Engel, Eduardo; Fischer, Ronald; Galetovic, Alexander. Public-Private Partnerships to Revamp U.S. Infrastructure. 2011. p. 21. 25 En Colombia, luego de otorgada la buena pro, cuando los concesionarios están a cargo de la gestión predial, tienen entre sus funciones contratar a una empresa especializada para elaborar avalúos comerciales corporativos. Estos se realizan antes de iniciar el trato directo con los propietarios y bajo los lineamientos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Finalmente, en el Perú la valorización la realiza la Dirección General de Concesiones en Transportes del MTC, quien, además, es el área que se encargará de la administración del contrato de concesión. 3. Adquisición de predios En el caso colombiano, tanto el trato directo como el proceso de expropiación vía judicial están a cargo del concesionario, quien actúa en nombre del Estado. Cabe señalar que, mientras se esté en el proceso de expropiación vía judicial sin contar con una sentencia definitiva, existe la posibilidad que el propietario y el Estado puedan llegar a un acuerdo voluntario. A estas dos vías, en Colombia, se adiciona un tercer camino bajo la responsabilidad del Estado, que es la expropiación por vía administrativa, la cual está reconocida en su Constitución Política y debe ser autorizada a través de una norma con rango de ley, que declare la urgencia de expropiar el derecho de propiedad y otros derechos reales que recaigan sobre los terrenos e inmuebles afectados. Esta vía es más expeditiva (aunque más gravosa para el derecho de propiedad), pues permite que la entidad pública adelante la expropiación e inscriba el predio a su nombre, sin haber alcanzado un acuerdo con el propietario, pudiendo el sujeto pasivo reclamar (incluso la nulidad) a través de una acción contencioso – administrativa posterior. Otra particularidad colombiana es que la ejecución de las actividades prediales a cargo del concesionario está regulado por el Apéndice Técnico 7: Gestión Predial del Contrato de APP. Dicho documento describe detalladamente las responsabilidades y acciones del Estado y del concesionario. Esto facilita al primero, el monitoreo del cumplimiento de las tareas, mientras que al segundo, le permite contar con las reglas claras para su gestión. En la experiencia chilena, la responsabilidad del concesionario se limita a la adquisición de predios a través del trato directo, manteniendo el Estado a su cargo los procesos expropiatorios por la vía judicial. 26 Finalmente, en el Perú las actividades de adquisición de predios, por vía directa o arbitral/judicial, usualmente le han correspondido al Estado, salvo excepciones estipuladas en los contratos de concesión. Asimismo, es preciso señalar que con la expedición del Decreto Legislativo 1192, se ha optado por un proceso expropiatorio equivalente a la expropiación administrativa de Colombia (anexo 9). 4. Asignación del riesgo de expropiación Para Rufián (2002), el riesgo de expropiación que genera el retraso en la entrega de los predios contiene: a). Un riesgo de valor, originado por la imposibilidad de prever el precio final de los terrenos, el que, en última instancia, será definido por la autoridad jurisdiccional, cuando el afectado y el Estado no alcanzan un acuerdo, y b). Un riesgo de plazo, al ser imposible calcular con precisión en cuánto tiempo se logrará la disponibilidad de los terrenos para el proyecto59. En el Perú, cuando el inversionista está a cargo de la actividad de adquisición de los predios, este debe aceptar el valor de la tasación hecha por el Estado, como monto máximo a pagar al dueño, debiendo cubrir los sobrecostos, en los casos que decida pagar un monto superior. En los casos de Chile y Colombia, el riesgo de valor es compartido entre el Estado y el concesionario. En Chile, los sobrecostos ocasionados por modificaciones del trazo sugeridas por el Estado, son asumidos por este; en caso contrario, los sobrecostos son asumidos totalmente por el concesionario. Por su parte, en Colombia, hasta el 20% de los sobrecostos son cubiertos por el concesionario, entre 20 y 100% de los sobrecostos son compartidos entre Estado y el concesionario, y los sobrecostos mayores al 100% son pagados totalmente por el Estado. Asimismo, a fin de incentivar que el concesionario negocie de manera eficiente con los propietarios, en Colombia, se prevé la posibilidad de otorgar al concesionario el 60% del ahorro provocado en la cuenta predial60. Respecto al riesgo plazo, en los tres países este es asumido por el Estado, siempre y cuando las demoras sean causadas por razones fuera del control del concesionario. 59 Rufian Lizana, Dolores María. Políticas de conexión vial: análisis de las experiencias de Chile, Colombia y Perú. Proyecto ILPES/CAF “Marco regulatorio, privatización y modernización del Estado”. CEPAL. 2002. p. 37. 60 Para que se otorgue este incentivo a favor del Concesionario, más del 80% de los predios deben haber sido adquiridos por trato directo. 27 Capítulo V. Análisis de resultados: la problemática de la adquisición y expropiación de predios necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura en el Perú 1. Problemática en la identificación de los predios 1.1. Asignación del riesgo de expropiación En el Perú, la matriz de riesgos utilizada en el caso de las concesiones viales ha asignado el riesgo de expropiación y el de liberación de los predios al Estado. En ese sentido, este ha asumido invariablemente los costos de dichos riesgos, sin que el privado tenga mayores incentivos para coadyuvar en el éxito de las labores mencionadas. En ese sentido, la Contraloría General de la República (CGR) ha señalado que las entidades públicas no han contado con datos certeros para fijar los plazos de entrega de terrenos en los contratos de concesión, lo que ha generado revisiones contractuales, impidiendo el cumplimiento oportuno de los hitos del proyecto61. Esta situación es aun más seria cuando los proyectos viales son otorgados a nivel de términos de referencia o preinversión (factibilidad) y la elaboración del EDI se encarga a las empresas concesionarias. En estos casos, en nuestra opinión, se produce lo que se ha definido como riesgo moral en el marco teórico, toda vez que la empresa concesionaria tendría incentivos para definir el trazo vial más eficiente a sus intereses; es decir, el trazo que requiera asumir el menor monto de inversión y, por tanto, menor riesgo para el proyecto desde el punto de vista técnico, constructivo y financiero. En tal sentido, al ser desarrollados por el inversionista, el trazo final de la vía podría considerar los escenarios más beneficiosos solo para el concesionario, sin tomar en cuenta que, con ello, se pueden estar generando altos costos sociales y económicos que debe asumir el Estado, para la obtención de los predios. Es decir, las empresas privadas no tienen los incentivos necesarios para introducir en su análisis, los costos sociales y económicos vinculados con las expropiaciones y reasentamiento de poblaciones afectadas, pues este riesgo es asignado al Estado, a través de los contratos de concesión vigentes, pudiendo determinar trazos de carreteras con un alto nivel de complejidad desde el punto de vista social (alta concentración de la población, presencia de cultivos, negocios, entre otros). Esto generaría dificultades y retrasos en la identificación de los predios y sus propietarios, y su posterior proceso de valuación y 61 Contraloría General de la República. Op.cit. p. 284. 28 expropiación; sin mencionar los conflictos sociales que se pueden ocasionar con las poblaciones afectadas. Por el lado del principal (el Estado), debe señalarse que, si bien este mantiene la potestad de aprobar los estudios definitivos de ingeniería, esta actividad queda limitada por la asimetría de la información, originada porque el concesionario ha sido el encargado de efectuar el análisis de campo, lo que le permite contar con mayor y mejor información. Con ello el Estado ve reducida su capacidad de verificar que el trazo propuesto sea el más adecuado y descartar la existencia de trazos viales alternativos más eficientes. Asimismo, en el caso de los inversionistas privados, de acuerdo con lo señalado por Jaime Crosby (gerente general de Autopista del Norte), estos estarían dispuestos a asumir mayores responsabilidades y riesgos en lo que corresponde a la gestión predial de los proyectos de inversión, siempre y cuando se les otorgue las herramientas necesarias para evaluar de manera razonable dicho riesgo y cuantificarlo preliminarmente, a fin de decidir su participación en el proyecto de inversión62. 1.2 Nivel de los estudios Conforme con lo señalado en el capítulo III, en el Perú, los proyectos de inversión pública en infraestructura pueden ser otorgados con diferentes niveles de estudios (TDR, estudios de preinversión - factibilidad y EDI), lo que condiciona la posibilidad de tener mayor o menor información respecto de los predios incluidos en el trazo de la vía que será construida. En opinión de Patricia Benavente (2014), la experiencia peruana ha mostrado que, en los casos donde se entregó la concesión de proyectos de infraestructura con estudios de factibilidad, los costos y los plazos reales de ejecución han diferido de los incluidos en los contratos de concesión, incrementándose el costo económico-financiero, tanto para el Estado, como para el concesionario63. Tal y como fue comprobado en el análisis precedente de los dieciséis contratos de concesión de carreteras existentes en el Perú. Por su lado, la CGR ha establecido que al momento del diseño del contrato (para algunos casos) no se contaron con los estudios básicos adecuados (de factibilidad, de ingeniería básica, ambiental, geológicos, etc.), generándose incertidumbre y afectando la asignación de riesgos. En 62 Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional. Desayuno Empresarial de AFIN: ¿Cómo enfrentar las expropiaciones para cerrar la brecha de infraestructura?. Fecha 24/04/2015. 63 Benavente, Patricia. Evaluando el Modelo de Asociación Público Privado (APP) en Carreteras en el Perú. Presentación OSITRAN para el 4.º Congreso Regional IRF Latinoamericano de Carreteras Perú. 08/09/2014. p.13. 29 ese sentido, esta entidad opina que, aunque no es fundamental contar con estudios definitivos, se necesita contar con un nivel de estudio suficientemente detallado que permita identificar y asignar adecuadamente los riesgos64. Lo señalado en los párrafos anteriores se ha demostrado también a nivel internacional, conforme a lo indicado en los casos de Chile y Colombia, donde la tendencia actual es entregar las nuevas concesiones, con estudios que contienen una identificación y valorización de los terrenos necesarios para la construcción de la infraestructura. Una posición contraria es la que sostiene que asumir la elaboración de los EDI hace que el Estado deba afrontar los costos vinculados al riesgo de diseño, los cuales, eventualmente, podrían ser más onerosos que los costos de las expropiaciones65. Esta posición podría explicar el cambio normativo incluido en el Decreto Legislativo 1192, que gatilla la identificación de los predios, con estudios a menor nivel de detalle. Sobre la última opinión, queremos precisar, en primer lugar, que dicha afirmación solo resulta correcta si se toma en cuenta las primeras experiencias del Estado peruano en materia de concesiones viales, en las cuales se incurrieron en diversos errores, no solo en el diseño de la infraestructura vial, sino también en el cálculo de las tarifas, la identificación de predios, entre otros. Sin embargo, pasado doce años, el Estado ha acumulado experiencia en esta materia, por lo que es menos probable que se cometan los mismos errores. Asimismo, opinamos que la posición discutida podría ser válida para infraestructuras que requieren de un know-how especializado y donde el Estado no cuente con la experiencia necesaria, como es el caso de los metros subterráneos, donde la experiencia del sector privado es mucho más valiosa. Un segundo punto se refiere al hecho que, en los primeros años del siglo XXI, el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) estaba aún en una fase de desarrollo incipiente, motivo por el cual no es extraño que, a pesar que se trató de contar con estudios definitivos robustos, se presentaron los errores señalados anteriormente. Asimismo, en tercer lugar, debemos precisar que el riesgo de diseño puede ser controlado de manera contractual, haciendo que los postores participen en la elaboración de los estudios y que 64 Contraloría General de la República. Op cit. p.14. 65 Granda Sánchez, Karim Cristina. Desayuno - Conferencia: “Modalidades para promover la inversión privada y cerrar las brechas en infraestructura en el país: avances y agenda pendiente”. Escuela de Gestión Pública de la Universidad del Pacífico. Fecha: 11/08/2015. 30 asuman responsabilidades por su contenido al momento del otorgamiento de la buena pro. En ese sentido, el Estado debe aprovechar la experiencia y los conocimientos del sector privado al momento de efectuar los EDI, tal y como detallaremos más adelante. Por lo tanto, afirmar que el Estado peruano siempre (o por defecto) elaborará los EDI de manera deficiente no es correcto, pues si esto fuera así, por lógica consecuencia, el Estado tampoco debería supervisar al concesionario para que ejecute los estudios de manera adecuada. En tal sentido, consideramos que la discusión no debe centrarse en la comparación de los costos relacionados con las expropiaciones, frente a los costos vinculados con los posibles errores del diseño, sino más bien en desarrollar un tipo de estudio de ingeniería adecuado, que reduzca ambos riesgos. Asimismo, paralelamente, se deberá modificar el diseño de los contratos para consigar alinear los intereses privados con el interés público. Por otro lado, es necesario tomar en cuenta que en el Perú no existe norma alguna que define el contenido exacto de un EDI, lo que ha determinado que la elaboración de los expedientes individuales de expropiación – valuación, no hayan sido considerada como parte de los referidos estudios. Así, conforme a lo previsto en diferentes contratos de concesión celebrados por el Estado, los EDI incluyen la realización de dos tipos análisis:  El estudio de ingeniería de detalle, que determina el trazo final de la obra vial a ejecutar y,  Los estudios de impacto ambiental (EIA), los cuales incluyen los llamados planes de compensación y reasentamiento involuntario (PACRI). En los PACRI se identifica la población directamente afectada, caracterizándola en los aspectos socioeconómicos, calidad de vida y sus aspiraciones mediante un censo socioeconómico, a fin de determinar las pérdidas en la calidad de vida de dichas poblaciones como consecuencia del reasentamiento y los costos necesarios para su reposición66, entre otros. Como excepción a esto, se ha hallado que en dos contratos de concesión (Tramo Vial Chancay - Acos y Tramo Nuevo Mocupe – Cayaltí – Oyotún), la elaboración de los EDI ha incluido los estudios de afectaciones de los terrenos a ser utilizados para la posterior adquisición/ expropiación. En el resto de los casos, luego de la aprobación de los EDI, el MTC ha tenido la necesidad de contratar las consultorías correspondientes para armar dichos expedientes 66 Directrices para la Elaboración y Aplicación de Planes de Compensación y Reasentamiento Involuntario para Proyectos de Infraestructura de Transporte (Aprobado por RD N° 007-2004-MTC/16 Acciones del Plan de Compensación y Reasentamiento Involuntario - PACRI). 31 individuales, conforme a lo previsto en la Directiva 001-2014-VIVIENDA-VMCS- DGPRCS/DC. Esta última situación, unida a otras circunstancias que se comentarán más adelante, ha originado retrasos importantes en los plazos establecidos en los contratos de concesión para la entrega de los predios. En estos casos, el Estado tuvo que renegociar los contratos de concesión, incrementándose los costos de transacción para ambas partes del contrato. En consecuencia, consideramos necesario contar con un estudio de afectaciones de los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto, antes de su adjudicación, a fin de permitir al Estado tomar acciones oportunas en lo que respecta a la gestión predial y a comprometerse a respetar plazos contractuales adecuados, reduciendo el riesgo de incumplimiento contractual por parte del Estado y evitándose sobrecostos innecesarios. Esta necesidad de contar con información predial previa, ha sido incluida parcialmente en el Decreto Legislativo 1192, el cual gatilla la elaboración de los expedientes técnicos - legales necesarios para la tasación de los inmuebles, con la declaración de viabilidad del estudio de factibilidad en caso de proyectos cofinanciados y, en el caso de los proyectos clasificados como autosostenibles, con los estudios desarrollados para la etapa de diseño de proyecto67. Con este cambio normativo, el Estado ha decido asumir los costos relativos a la elaboración de informes técnico-legal, tasaciones, saneamiento y de negociación, sin tener el trazo definitivo del proyecto, pudiendo con ello afectar innecesariamente el derecho de propiedad de los ciudadanos, cuyos terrenos podrían no ser utilizados finalmente en la ejecución de la obra declarada de interés nacional, y, por otro lado, se generaría costos de adquisición de terrenos innecesarios. Este riesgo de sobrecosto es más álgido en obras viales (carreteras o ferrocarriles), debido a que por su extensión, el margen de error puede ser mucho más relevante. Por lo tanto, si bien el análisis costo - beneficio del Decreto Legislativo 1192 señala que la implementación de este no irroga gastos, ni demandas adicionales al Tesoro Público, consideramos que dicha modificación normativa si podría generar costos para el Estado, al hacer que este incurra en costos de gestión innecesarios para adquirir predios en exceso y, por otra parte, los traslada a los privados que verán afectados sus derechos de propiedad sobre predios no utilizados finalmente en la ejecución de la obra. 67 Artículo 16, numeral 16.4. 32 Por lo expuesto hasta este punto, consideramos que el inicio del proceso de la adquisición de predios debería realizarse cuando se cuente con los EDI68, a fin de evitar costos innecesarios al proyecto, disminuir la afectación al derecho de propiedad privada de los ciudadanos (en exceso) y reducir el riesgo de renegociación contractual. Sin embargo, en este punto debemos comentar que, según la opinión de algunos expertos consultados, el hecho de exigir que el Estado cuente con estudios definitivos de ingeniería al momento de licitar un proyecto, puede retrasar el proceso de promoción de la inversión privada, ocasionando demoras no deseadas en la atención de la brecha de infraestructura de nuestro país. En este punto nos parece importante acudir a la experiencia extranjera estudiada, señalando que, en el caso de Chile y Colombia, la experiencia ha llevado a ambos Estados a evolucionar su sistema de APP, pasando de la suscripción de contratos sobre obras de infraestructura respaldadas en estudios menores (términos de referencia o estudios de factibilidad), a la concesión de obras que (de preferencia), cuentan con estudios definitivos de ingeniería, que le otorgan mayor estabilidad y definición a las obligaciones asumidas (reducción del riesgo de renegociación). Por otro lado, se ha identificado como una debilidad del Estado peruano, la falta de un planeamiento adecuado, lo que incrementa la asimetría de la información a favor del privado y, por tanto, la existencia de un mayor riesgo moral. Al respecto, cabe señalar que, en el caso de los dos países estudiados, ha sido necesario contar con estudios previos más sólidos, en primer lugar, porque afrontaron un gran número de costosas renegociaciones y retrasos en la ejecución de las obras, y por otro lado, porque los proyectos licitados han dejado de ser autosostenibles, exigiendo por parte del Estado, la asunción de mayores obligaciones. Esto puede explicarse debido a la necesidad que tiene el Estado de efectuar un análisis costo – beneficio más sólido, al momento de decidir si una obra puede o debe ser concesionada o efectuada de manera directa por el Estado (aplicación del comparador público – privado), lo que le permite identificar los costos de transacción que debe asumir, según la decisión que se adopte. Asimismo, es interesante retomar la experiencia chilena, donde en algunos casos se ha iniciado el procedimiento de concesión con estudios que pueden ser complementados o modificados por estudios posteriores solicitados por los postores inscritos en la etapa de precalificación, los cuales serán pagados por el ganador del concurso. Esta posibilidad le otorga al Estado la 68 Según el resultado de la encuesta aplicada, siete personas señalaron que debería ser a nivel de estudios definitivos de ingeniería, mientras que los restantes (cinco), indicaron que debía ser con estudios de preinversión a nivel de factibilidad. 33 posibilidad de contar con estudios previos a la concesión, que incluyan soluciones más eficientes, como consecuencia de la experiencia o el know how de las empresas postoras, que pueden tener más expertise en la provisión de los servicios materia de la licitación pública. Así, se trata de aprovechar los conocimientos o ventajas que pueda ofrecer el sector privado, desde la concepción del propio proyecto; mientras que el Estado podría introducir en la discusión, los costos involucrados en relación a la expropiación de los predios necesarios para la obra