“DEMORA EN LA ENTREGA DE TERRENOS Y AUSENCIA DE INCENTIVOS EN LA RED VIAL N° 6” Trabajo de Investigación presentado para optar al Grado Académico de Magíster en Regulación y Gestión de Servicios Públicos Presentado por Srta. Julissa V. Alarcón Morales Srta. Sandra B. Manco Menéndez Srta. Paola L. Velasquez Paucar Asesor: Prof. Mauro Orlando Gutiérrez Martínez 2018 ii Agradecemos a Dios, quien nos reunió y nos dio la fortaleza para culminar con esta importante meta personal. A nuestras familias, por su paciencia y comprensión en estos meses de intenso trabajo. iii A nuestros profesores y compañeros, con quienes compartimos interesantes horas de debate académico. A nuestro asesor, por sus orientaciones para encaminar nuestra investigación. iv Resumen ejecutivo El presente trabajo de investigación se enfoca en estudiar la problemática del retraso en la entrega de los terrenos correspondientes a la primera etapa de la concesión del Tramo Vial Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica de la carretera Panamericana Sur (Red Vial N° 6). Esto generó que en la ejecución de las obras no se cumpliera con los plazos originalmente previstos en el contrato de concesión. En ese sentido, fue necesario identificar los factores que impidieron la entrega de los terrenos según lo programado en las cláusulas contractuales. La hipótesis planteada es que el retraso en dicha entrega fue consecuencia de: (i) la deficiente identificación de los propietarios comprendidos en el área de ejecución de la primera etapa del proyecto, (ii) el limitado marco normativo en materia de trato directo y expropiación, y (iii) el inadecuado análisis de riesgos e incentivos referidos a la transferencia de los terrenos. Luego de desarrollar estos aspectos, a lo largo del presente trabajo, se presentan una serie de propuestas de mejora con el fin de mitigar la problemática identificada. Entre las propuestas de mejora se señalan las siguientes: la creación de comisiones multisectoriales que, en función de la envergadura y características de cada proyecto de inversión, tengan como finalidad lograr el saneamiento físico legal de los terrenos implicados en la ejecución de un proyecto; la modificación del Decreto Legislativo N° 1192, con el objetivo de establecer la posibilidad de delegar la aprobación de la tasación y del pago para el caso de las expropiaciones; la creación de un fondo concursable con el fin de asignar el riesgo de la adquisición (trato directo) al inversionista (futuro concesionario), como un incentivo para dar inicio a la ejecución del proyecto; así como, establecer incentivos (positivos o negativos) para que la entidad del Estado, responsable de ejecutar la transferencia de predios comprometidos en un contrato de concesión, lo realice oportunamente, entre otras. Corresponde precisar que al ser el problema abordado en la presente investigación de carácter multidimensional, su solución debe ser también de naturaleza multidimensional. Por tanto, las medidas señaladas en el párrafo anterior deben desarrollarse en paralelo, con el fin de atenuar los retrasos que se pudieran presentar en la entrega de los terrenos implicados en una concesión. Resolver estos problemas de manera aislada generaría una solución parcial y limitada; no garantizando un impacto significativo en la solución de la problemática identificada. v Índice Índice de tablas .......................................................................................................................... vii Índice de gráficos ..................................................................................................................... viii Índice de anexos ......................................................................................................................... ix Introducción ................................................................................................................................. 1 Capítulo I. Aspectos generales .................................................................................................... 3 1. Justificación ............................................................................................................................. 3 2. Antecedentes ............................................................................................................................ 3 3. Planteamiento del problema principal y las hipótesis de la investigación ............................... 5 4. Objetivos del trabajo de investigación ..................................................................................... 7 5. Metodología ............................................................................................................................. 7 Capítulo II. Marco referencial .................................................................................................... 9 1. Reseña normativa ..................................................................................................................... 9 2. Asociaciones público-privadas ................................................................................................ 9 3. Derecho de propiedad ............................................................................................................ 10 4. Aspectos teóricos de las renegociaciones .............................................................................. 10 4.1 Las renegociaciones ............................................................................................................... 10 4.2 Contratos incompletos ........................................................................................................... 11 5. Aspectos generales de la teoría económica de contratos ....................................................... 12 5.1 Teoría de la agencia ............................................................................................................... 12 5.2 Externalidades ........................................................................................................................ 12 5.3 Teoría de los incentivos ......................................................................................................... 12 Capítulo III. Caso de estudio..................................................................................................... 13 1. Contrato de concesión para la construcción y explotación del tramo vial Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica de la Carretera Panamericana Sur ............................................. 13 1.1 Plan de promoción y bases del proceso ................................................................................. 13 1.2 Descripción general del contrato de concesión ...................................................................... 14 1.2.1 Etapas del proyecto ............................................................................................................ 15 1.2.2 Predios necesarios para la ejecución de la Red Vial Nº 6 .................................................. 16 vi Capítulo IV. Análisis y propuestas .......................................................................................... 18 1. Problemática en la ejecución de la primera etapa de la Red Vial N° 6: “El retraso en la entrega de los terrenos correspondientes a la primera etapa de la concesión Red Vial Nº 6 generó el incumplimiento de los plazos de ejecución de las obras, originalmente previstos en el contrato de concesión” ....................................................................................................... 18 2. Factores que contribuyeron en la generación de la problemática de retraso en la entrega de terrenos correspondientes a la primera etapa del proyecto ................................................... 19 2.1 Factor 1: Deficiente identificación de propietarios ................................................................ 19 2.1.1 Problemática: “La deficiente identificación de propietarios comprendidos en al área de ejecución de la primera etapa del proyecto provocó que los plazos estimados para la transferencia de los predios, estipulado originalmente en el contrato de concesión, no se cumplieran” ........................................................................................................................ 19 2.1.2 Cambios normativos en el saneamiento físico legal y marco normativo comparado respecto del catastro ........................................................................................................... 22 2.1.3 Propuestas de mejora ......................................................................................................... 25 2.2 Factor 2: marco normativo en materia de trato directo y expropiaciones .............................. 28 2.2.1 Problemática: “El limitado marco normativo en materia de trato directo y expropiación de los terrenos comprendidos en la primera etapa generó que dichos procesos sean lentos y no permitieran identificar procedimientos específicos para cada caso” ............................ 28 2.2.2 Evolución del marco normativo ......................................................................................... 31 2.2.3 Propuestas de mejora ......................................................................................................... 38 2.3 Factor 3: asignación de riesgos e identificación de incentivos .............................................. 38 2.3.1 Problemática: “El inadecuado análisis de los riesgos referidos a la transferencia de los terrenos comprendidos en la primera etapa del proyecto generó que estos no fueran mitigados oportunamente, ni por el agente que estaba en las mejores condiciones para hacerlo” .............................................................................................................................. 38 2.3.2 Transferencia de terrenos en otras concesiones de transporte ........................................... 48 2.3.3 Propuestas de mejoras ........................................................................................................ 48 Conclusiones y recomendaciones .............................................................................................. 53 Bibliografía ................................................................................................................................. 57 Anexos ......................................................................................................................................... 61 Nota biográfica ........................................................................................................................... 82 vii Índice de tablas Tabla 1. Descripción de las etapas por kilómetros ................................................................... 15 Tabla 2. Predios requeridos para la ejecución de las obras ...................................................... 16 Tabla 3. Predios efectivamente entregados .............................................................................. 17 Tabla 4. Características y limitaciones de la Ley N° 27117 .................................................... 30 Tabla 5. Características y limitaciones de la Ley N° 27628 .................................................... 30 Tabla 6. Principales disposiciones contenidas en la Ley N° 30025 ......................................... 32 Tabla 7. Principales disposiciones contenidas en la Ley N° 30327 ......................................... 33 Tabla 8. Principales disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 1192 .................. 34 Tabla 9. Compromisos de inversión y avance de los proyectos carreteros (a marzo de 2005) ................................................................................................. 36 Tabla 10. Porcentaje de cumplimiento de las concesiones ........................................................ 37 Tabla 11. Variables consideradas para estimación del impacto ................................................. 44 viii Índice de gráficos Gráfico 1. Descripción de las obras por subtramos originales .................................................... 15 Gráfico 2. Descripción de las obras por subtramos después de la Adenda Nº 2 ......................... 16 Gráfico 3. Marco normativo para la transferencia de predios a favor del Estado ........... ………29 ix Índice de anexos Anexo 1. Descripción de la entrega de predios.......................................................................... 62 Anexo 2. Procedimientos para la transferencia de terrenos en el marco del Decreto Legislativo N° 1192 ...................................................................................................................... 66 Anexo 3. Marco legal para el trato directo y la expropiación .................................................... 67 Anexo 4. Matriz de riesgos ........................................................................................................ 68 Anexo 5. Estimación del valor actual de costos ........................................................................ 69 Anexo 6. Estimación del valor actual de ingresos ..................................................................... 70 Anexo 7. Transferencia de terrenos en otras concesiones de transportes .................................. 71 Anexo 8. Marco normativo comparado respecto al catastro ...................................................... 78 Anexo 9. Relación de normas legales citadas en el trabajo de investigación ............................ 79 Anexo 10. Relación de funcionarios entrevistados ...................................................................... 81 Introducción Con fecha 14 de abril de 2005, se convocó la licitación de la Concesión de la Red Vial N° 6, con el objetivo que se construya, explote y conserve la infraestructura de servicio público del tramo Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica. Así, el 20 de julio de 2005 se otorgó la buena pro de la Red Vial N° 6 a la Concesionaria Vial del Perú S.A. (Coviperú). El contrato de concesión se suscribió el 20 de setiembre de 2005, con un plazo de concesión de 30 años y un monto de inversión de US$ 192 millones (no incluye el impuesto general a las ventas-IGV). La concesión es de tipo onerosa 1 porque se impuso al concesionario una contribución a favor del Estado, llamada retribución como contraprestación al derecho de explotación de la infraestructura, mediante el cobro de tarifas de peaje a los usuarios de la vía. El objeto de la concesión fue la construcción y explotación de 221,7 km de la carretera Panamericana Sur, que fue dividida en una etapa preoperativa y 3 etapas, con 6 subtramos: (1) Puente Pucusana - Ingreso Cerro Azul, (2) Ingreso Cerro Azul - Cerro Calavera, (3) Cerro Calavera - Pampa Clarita, (4) Pampa Clarita - Intercambio Chincha Alta, (5) Intercambio Chincha Alta - Empalme San Andrés y (6) Empalme San Andrés - Guadalupe. A finales de 2017, habiendo transcurrido 12 años desde la suscripción del contrato de concesión, se observa que la ejecución de las etapas 1, 2 y 3 no se ha desarrollado en los plazos previstos. Esto debido a la demora en la entrega de terrenos por parte del concedente; limitaciones en el diseño del contrato, referidos a la adquisición de predios y expropiaciones; así como, la ausencia de incentivos para la transferencia de predios. Todo ello ha generado y sigue generando demoras en la culminación de las obras, y retrasos en los beneficios que los usuarios tenían estimado percibir con la construcción de la infraestructura. El incumplimiento del concedente en entregar los terrenos ha originado la formulación de múltiples adendas, en dicho orden de ideas, el contrato de concesión de la Red Vial N° 6 consta de 9 adendas, 3 de las cuales (segunda, sexta y novena), se relacionan con el saneamiento de los terrenos. El presente trabajo de investigación abordará el retraso en la entrega de terrenos de la primera etapa del proyecto, así como el impacto económico originado por dicho retraso; pues al ser la única etapa del proyecto que ya se encuentra concluida, es factible medir el impacto causado. 1 De acuerdo con el artículo 14° del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, norma aplicable al momento de la adjudicación de la concesión, una de las modalidades por la cual se otorga una concesión es «A título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado». 2 La conclusión de la entrega de terrenos de la primera etapa del proyecto, según el contrato de concesión, estaba prevista originalmente para setiembre de 2007. Sin embargo, recién a junio de 2009 se había entregado el 87% de los terrenos del Sub Tramo 4 y a diciembre de 2009 se culminó la entrega de los terrenos del Sub Tramo 3, debido a múltiples factores: la falta de identificación de propietarios, por la ausencia de un estudio específico de saneamiento físico legal 2 y por la desactualización del catastro; la limitación del marco normativo vigente en ese entonces, pues no existía una diferenciación clara de los procedimientos de adquisición y expropiación, que hubiera permitido realizar una correcta asignación de riesgos, diferenciando el riesgo de adquisición (trato directo) y el de expropiación; y la consideración de incentivos eficaces para garantizar la oportuna entrega de los terrenos. La demora en la entrega de terrenos también ha generado un impacto económico importante en el concesionario. Así, en el análisis realizado se encontró que el contrato permitió al concesionario realizar cobros por peaje en una fecha cierta, a pesar de no haber iniciado la ejecución de las obras, también se encontró que el fallo del Tribunal Arbitral fue favorable para el concesionario. Estos hechos generaron rentas extraordinarias y melló cualquier incentivo que pudiera tener para coadyuvar al concedente en la resolución de los problemas de retrasos en la entrega de terrenos. Por lo antes señalado, en el presente trabajo se evaluará si el diseño original del contrato fue correcto. Es decir, si se realizó un adecuado análisis del riesgo de transferencia de terrenos 3 y, sobre todo, si los responsables de su mitigación tuvieron los incentivos para cumplir de manera efectiva con esta tarea. La presente investigación concluye con una serie de propuestas normativas y técnicas, que buscan aportar a la mejora en el diseño de futuros contratos de concesión. Entre las propuestas de mejoras se señalan las siguientes: la creación de comisiones multisectoriales; la modificación del Decreto Legislativo N° 1192; la creación de un fondo concursable con el objetivo de asignar el riesgo de la adquisición de terrenos al futuro concesionario como un incentivo para la ejecución del proyecto; así como, establecer incentivos (positivos o negativos) para la entidad del Estado responsable de ejecutar la transferencia de predios comprometidos en un contrato de concesión, entre otros. 2 Para el presente trabajo, se denomina “Estudio específico de saneamiento físico legal” o “Estudio de saneamiento físico legal” al expediente que debe contener la identificación preliminar, diagnóstico técnico legal, estado de propiedad de los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto, identificando su naturaleza pública o privada. Así como, las interferencias y una estimación de su valorización, un cronograma para la liberación de interferencias y/o saneamiento de los predios suscrito por el área responsable de la entidad pública. 3 En el presente trabajo, cuando se señale “transferencia de terrenos” se entenderá como la transferencia forzosa (expropiación) y voluntaria (trato directo), de acuerdo con el numeral 4.1 y 4.4. del artículo 4° del Decreto Legislativo 1192 (p. 559912). 3 Capítulo I. Aspectos generales 1. Justificación En el Perú, la brecha de infraestructura para el período 2016-2025 asciende a aproximadamente US$ 159,5 mil millones, de los cuales US$ 57,5 mil millones corresponden al sector transportes. Este monto equivale al 36% de la brecha país; es decir, el sector transportes es uno de los que concentra la mayor demanda de infraestructura. A su vez, dentro de este sector, la demanda de infraestructura en carreteras representa el 20%; seguida por los ferrocarriles, 11%; y, por último, puertos y aeropuertos, 5% (Arizmendi et al. 2016: 20). En este contexto, el Estado peruano promueve la participación de las empresas privadas mediante, entre otros mecanismos, las concesiones, con la finalidad de permitir la construcción, operación y el mantenimiento de carreteras en el ámbito nacional. Otras cifras nos muestran que a marzo de 2017 en el sector transportes se había suscrito 31 contratos de concesión, con un monto de inversión estimado de S/ 15,3 mil millones, dentro de ellos 16 corresponden a contratos de transporte terrestre, con un compromiso de inversión ascendente a S/ 4,8 mil millones (Ositran 2017b). De lo expuesto, se advierte que el sector transportes presenta una gran brecha por atender y, por lo tanto, resalta la necesidad de generar infraestructuras viales (carreteras). Si bien estas no representan el mayor monto de inversión entre las infraestructuras, su desarrollo es importante porque tiene correspondencia con el objetivo de política pública de asegurar la conectividad de la población, así como impulsar el comercio, nacional e internacional, con el fin de desarrollar los pueblos aledaños, conectar nuevas vías, alcanzar el desarrollo sostenible de todos los peruanos; externalidades positivas que impactarán en el bienestar de la población. Por ello, se decidió analizar un contrato de concesión de infraestructura de transporte, en especial el contrato suscrito con Coviperú, al ser la concesión que presenta el mayor tráfico de vehículos durante cuatro años consecutivos: representa en promedio el 20% de los tráficos de vehículos, seguido por Covisol (Concesionaria Vial del Sol S.A.) y Norvial, con una representación de 15% en promedio (Ositran 2017-2014). 2. Antecedentes Para cumplir con su rol de proveedor de servicios públicos, el Estado peruano, así como la mayoría de países, han optado por ejecutar grandes proyectos de infraestructura pública vía la 4 modalidad de asociaciones público privadas (APP), con el objetivo de lograr el crecimiento de la inversión por medio de proyectos de infraestructura de gran envergadura. Las reglas de ejecución de dichos proyectos se materializan en un contrato de concesión, cuyo fin último es dotar de infraestructura de calidad a los ciudadanos o usuarios del servicio público que se proveerá. En dicho contexto, en el año 2005 se entrega en concesión el tramo vial Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica de la carretera Panamericana Sur a la empresa Coviperú, para su construcción y explotación por un período de 30 años y bajo la modalidad de concesión onerosa. Cabe señalar que antes de la suscripción de este contrato de concesión existía una infraestructura con tres peajes, ubicados en Chilca, Jahuay e Ica, administrados por Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional). Se trataba de una vía clasificada como nacional, cuya tarifa ascendía a S/ 7,5 por eje, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 041-2003-MTC. Según lo señalado en el Libro Blanco de la concesión, la estimación de tráfico alcanzaría un total de 9,8 millones de ejes cobrables y se obtendrían ingresos anuales por US$ 11,3 millones, evidenciándose una tasa de crecimiento promedio de la demanda de 3,8%. De otro lado, según el inventario de bienes de la concesión de la Red Vial N° 6, efectuado el 26 de setiembre de 2006 y el Libro Blanco, la infraestructura que recibió el concesionario contenía: carretera de doble calzada desde Pucusana hasta Cerro Azul y una calzada de doble vía de Cerro Azul hasta Ica, alcantarillas, cunetas y canales, puentes y pontones, señalizaciones verticales, guardavías, forestación, fibra óptica, muros, sistema de comunicaciones de emergencias (postes SOS), en los tramos comprendidos de Puente Pucusana - Puente Clarita, Puente Clarita - Santa Ana (km 149+453-km 214+000), Tramo Santa Ana - Ica (km 214+000-km 290+887), así como, las estaciones de peaje Chilca, Jahuay e Ica y dos estaciones de pesaje. Es decir, el Estado otorgó en concesión una infraestructura existente. Por su parte, el Contrato de Concesión estableció como obligación del concesionario, lo siguiente: i) Actividades preparatorias: puesta a punto de 72,70 km y las bermas laterales desde el puente Pucusana a Cerro Azul, así como la construcción del intercambio vial Cerro Azul, entre otros; ii) Primera etapa: puesta a punto desde Pampa Clarita al intercambio vial Chincha Alta; construcción de la primera calzada (derecha) desde Cerro Azul a Pampa Clarita, construcción de la primera calzada desde Chincha Alta hasta la carretera que viene de Pisco; intercambios viales y puentes, entre otros; iii) Segunda etapa: construcción de la segunda calzada (izquierda) desde Cerro Azul a Chincha Alta, construcción de dos puentes de la quebrada Topará, construcción de la segunda calzada (izquierda) desde el intercambio de Chincha Alta al nuevo trazo que viene de Pisco, entre otros; iv) Tercera etapa: construcción de la segunda calzada desde la carretera que viene de Pisco hasta Guadalupe. 5 3. Planteamiento del problema principal y las hipótesis de la investigación Problema principal 1: El retraso en la entrega de los terrenos correspondientes a la primera etapa de la concesión Red Vial N° 6 generó el incumplimiento de los plazos de ejecución de las obras, originalmente previstos en el contrato de concesión. Pregunta principal 1: ¿Qué factores generaron que los terrenos vinculados a la primera etapa de la concesión Red Vial N° 6 no se entregaran según lo programado en el contrato de concesión? Hipótesis principal 1: El retraso en la entrega de terrenos se generó por la deficiente identificación de los propietarios comprendidos en el área de ejecución de la primera etapa del proyecto, el limitado marco normativo en materia de trato directo y expropiación, y el inadecuado análisis de riesgos e incentivos referido a la transferencia de los terrenos. Subproblema 1: La deficiente identificación de propietarios comprendidos en el área de ejecución de la primera etapa del proyecto provocó que los plazos estimados para la transferencia de los terrenos, estipulado originalmente en el contrato de concesión, no se cumplieran. Subpregunta 1.1: ¿Qué factores ocasionaron que este contrato cuente con una deficiente identificación de propietarios? Hipótesis subproblema 1.1.a: No existió un estudio específico del saneamiento físico legal, y los estudios con los que se contaba en la etapa de concurso no permitieron identificar plenamente a los propietarios de los terrenos afectados. Además, dichos estudios no estimaron un plazo, debidamente sustentado, para ejecutar las transferencias de los terrenos. 6 Hipótesis subproblema 1.1.b: Las fuentes de información catastrales existentes al momento de diseñar el contrato fueron insuficientes y desactualizadas, lo que no permitió al Estado la realización de un adecuado diagnóstico de los predios afectados por sus intervenciones. Subproblema 2: El limitado marco normativo en materia de trato directo y expropiación de los terrenos comprendidos en la primera etapa generó que dichos procesos sean lentos y no permitieran identificar procedimientos específicos para cada caso. Subpregunta 2: ¿El marco normativo peruano contenía procedimientos y plazos claramente definidos para regular el trato directo y la expropiación de predios? Hipótesis subpregunta 2: El marco normativo de la materia vigente a la fecha de ejecución de la primera etapa del proyecto no permitió un desarrollo ágil para la trasferencia de predios, toda vez que no establecía procedimientos diferenciados ni plazos suficientes para el trato directo y la expropiación. Subproblema 3: El inadecuado análisis de los riesgos e incentivos referidos a la transferencia de los terrenos comprendidos en la primera etapa del proyecto generó que estos no fueran mitigados de manera oportuna, ni por el agente que estaba en las mejores condiciones para hacerlo. Subpregunta 3.1: ¿Cuáles fueron las causas que originaron que no se realizara un adecuado análisis de riesgo para el proceso de transferencia de predios? Hipótesis subpregunta 3.1.a: La matriz de riesgos no distinguió el riesgo de adquisición (trato directo) del riesgo de expropiación, lo cual hubiera permitido un adecuado conocimiento de ambos procesos, promoviendo una mejor asignación de los citados riesgos entre concedente y/o concesionario. 7 Hipótesis subpregunta 3.2.b: En el diseño del contrato no se identificaron incentivos/penalidades entre los agentes (concedente y concesionario), que promovieran la transferencia oportuna de los terrenos afectados por la primera etapa del proyecto. 4. Objetivos del trabajo de investigación  Determinar los factores técnicos y normativos que impactaron, de modo directo, en el retraso de la entrega de los terrenos del contrato de concesión de la Red Vial N° 6.  Identificar el impacto económico del retraso en la entrega de los terrenos en la rentabilidad del concesionario.  Evaluar si el marco normativo implementado por el Estado para agilizar la entrega de terrenos ha tenido algún efecto positivo, y qué otras mejoras se podrían incorporar para optimizar los procesos de desafectación y entrega de predios.  Presentar propuestas que permitan: (i) asignar los riesgos de la transferencia de terrenos a quien esté en mejor capacidad de mitigarlo; e (ii) identificar los incentivos adecuados para que, quien tenga a su cargo la mitigación del riesgo, lo haga efectiva y oportunamente. 5. Metodología En el presente trabajo se desarrollará una investigación cualitativa, pues se realizará un análisis crítico del contrato de concesión de la Red Vial N° 6. Las opiniones versadas serán neutrales y corresponden a opiniones técnicas orientadas a identificar la problemática del caso de estudio, así como lecciones aprendidas, con el fin de realizar recomendaciones para el diseño de futuros contratos de concesión. El trabajo, presenta las hipótesis de estudio que se analizarán de manera secuencial a lo largo del presente documento. Es decir, se identificará el principal problema suscitado en la ejecución de las obras de la primera etapa de la concesión de la Red Vial N° 6: en este caso, la demora en la entrega de los terrenos generó que la ejecución de las obras no se realizara en los plazos originalmente previstos en el contrato de concesión. 8 En ese sentido, se ha propuesto como hipótesis principal que dicho problema se generó por la deficiente identificación de los propietarios comprendidos en el área de ejecución del proyecto; el limitado marco normativo, porque no establecía procedimientos diferenciados entre la adquisición por trato directo y expropiación; así como, un inadecuado análisis de identificación y asignación de riesgos que consideren incentivos eficaces para garantizar la oportuna entrega de los terrenos. El tipo de investigación por realizar será de naturaleza cualitativa: se evaluarán los datos preexistentes y se realizará un análisis descriptivo de las condiciones bajo las cuales se pactó el presente contrato. Además, se indicará las repercusiones del retraso en la entrega de los terrenos de la primera etapa de la concesión. Se recurrirá a fuentes primarias con el fin de obtener información para analizar las hipótesis, así como a entrevistas a distintos actores, tales como profesionales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de uso Público (Ositran) y de la propia concesionaria (Coviperú). 9 Capítulo II. Marco referencial 1. Reseña normativa El contrato de concesión de la Red Vial N° 6 fue otorgado en el marco de los decretos supremos N° 059-96-PCM 4 y 060-96-PCM 5 , marco legal de las concesiones (modalidad de Asociación Público Privada - APP). En el año 2008 se publicó el Decreto Legislativo N° 1012, que constituyó la Ley Marco de las Asociaciones Público Privadas; y en el año 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1224, que sistematiza el marco legal aplicable a las APP y proyectos en activos. Asimismo, la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones publicada en 1999, y la Ley N° 27628, publicada el 2002, norma específica para proyectos viales, fueron el marco legal vigente para realizar el procedimiento de adquisición o expropiación de terrenos en la primera etapa del proyecto. De manera complementaria, se emitió la Ley N° 30025, publicada en el año 2013, norma que regulaba la ejecución de proyectos declarados de gran envergadura; además, mediante la Ley Nº 30327, publicada en 2015, se establecen medidas para reactivar la inversión y facilitar la trasferencia de terrenos. Posteriormente, mediante Decreto Legislativo N° 1192, se sistematiza el marco legal en materia de expropiaciones y trato directo. 2. Asociaciones público–privadas El Estado peruano, así como la mayoría de los Estados en la región, para cumplir con su rol de proveedor de servicios públicos, han optado por ejecutar grandes proyectos de infraestructura pública vial bajo la modalidad de APP. En vista de que las reglas de ejecución de dichos proyectos se materializan, por lo general, mediante un contrato de concesión, dicho contrato tiene como fin último dotar de infraestructura de calidad a los usuarios. En el caso del sector transportes, es proveer un aeropuerto, un puerto, un ferrocarril o una carretera para facilitar el bienestar de la sociedad y en particular de los usuarios, al disponer de servicios públicos que permitan atender los problemas económicos y sociales de sus economías (Lama y Vargas 2014: 73). 4 Texto único ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. 5 Reglamento del texto único ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. 10 3. Derecho de propiedad Derecho fundamental de la persona, reconocido por la Constitución Política del Perú de 1993, en el numeral 16 de su artículo 2 (p. 3). Asimismo, en el artículo 70 de la citada carta magna se señala que «El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. […]A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago efectivo de indemnización justipreciada […]» (p. 16). Asimismo, se señala que la única acción a ejercer ante el Poder Judicial es por el valor de la propiedad. El Tribunal Constitucional (2003) sostiene que el derecho a la propiedad «Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien». Dicho derecho se encuentra garantizado por la Constitución y nadie puede ser privado «arbitrariamente de la misma, [salvo] por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnización justipreciada», a esto se le llama expropiación, «[…] la cual consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley […] a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio» (Tribunal Constitucional del Perú 2009). Es decir, el derecho de propiedad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales como la potestad expropiatoria del Estado. 4. Aspectos teóricos de las renegociaciones 4.1 Las renegociaciones En sentido amplio, los problemas que afectan a las concesiones se suscitan cuando el funcionamiento eficiente, reflejado en costos de servicio, accesibilidad, calidad y retornos del operador, se ve socavado por decisiones desacertadas, en la etapa de diseño o después de la adjudicación del contrato. La mayoría de los problemas de las concesiones se presentan por: i) insuficiente atención a temas políticos e institucionales; ii) tolerancia del Gobierno a la presentación de ofertas agresivas y los problemas que ellas ocasionan; iii) diseño deficiente de los contratos; iv) incumplimiento de las cláusulas contractuales por parte del Gobierno, lo que obliga a renegociar y modificar las reglas y efectos de una concesión; v) regulación defectuosa; y vi) crisis macroeconómica (Guasch 2005). 11 Para la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, «las causas de frecuentes adendas son: inadecuada selección y priorización de proyectos; estudios poco profundos; contratos no estandarizados; factores de competencia que alientan ofertas temerarias; demoras por expropiaciones, obtención de permisos y liberación de interferencias» (AFIN 2017: 19). En el caso de las renegociaciones en América Latina y el Caribe, los Gobiernos que supervisan han estado sometidos a condicionamientos políticos, uno de los cuales «[…] consiste en el intento de concretar un programa ambicioso de concesión […] en un período presidencial, debido a que en muchos países de América Latina, no existía la posibilidad de reelección. Como resultado, con frecuencia se prestó [mucha] atención a la velocidad del proceso, ignorando la necesidad de mejora de los diseños de los contratos y la información necesaria sobre los mercados y las empresas, lo que aumentó la probabilidad de realizar contratos incompletos y facilitó la aparición de renegociaciones» (Guasch 2005: 102). 4.2 Contratos incompletos Para Guasch (2005), las razones de un contrato incompleto se originan por varias causas: la primera es la imposibilidad o el alto costo de incluir en los contratos todas las contingencias posibles (costo de transacción). Los agentes no pueden describir todas las contingencias que podrían afectar el desarrollo de un contrato. De otro lado, la redacción de un contrato, que incluya todas y cada una de las contingencias verificables y previsibles, puede resultar muy costosa y, en ocasiones, imposible de mitigarse. Por lo tanto, las partes deben decidir qué contingencias desean incluir. Para Montesinos y Saavedra, la literatura económica concluye que la existencia de costos de transacción origina «[…] que los contratos que se suscriban sean incompletos, sujetos incluso a modificación o renegociación, a solicitud de algunas de las partes involucradas. Los costos de transacción que surgen en el diseño, previsión y monitoreo de un contrato contingente son una de las causas de la renegociación […], principalmente por el grado de asimetría de información presente entre las partes […] cualquier ejercicio de estimación a realizarse tendrá que considerar una serie de variables que estén asociadas a dichos costos de transacción, tal que permita hacer una estimación de la magnitud de su impacto en la probabilidad de renegociación de los contratos» (Montesinos y Saavedra 2011: 56). 12 5. Aspectos generales de la teoría económica de contratos 5.1 Teoría de la agencia Según la teoría de la agencia, en las interacciones económicas existen dos partes: el principal y el agente. El principal es quien contrata al agente para realizar un trabajo por cuenta del principal, delegando parte de su autoridad al agente. En un esquema principal - agente, la parte que posee menos información desempeña el papel de principal y el más informado es conocido como el agente. 5.2 Externalidades Es el resultado de que la acción del agente no depende solo de él sino también de factores externos (cambios en la demanda, acciones de la competencia), siendo costoso o imposible aislar sus efectos. Si en estas condiciones la gerencia insiste en relacionar el pago con el resultado, provocará el aumento de la incertidumbre para el trabajador, sin aumentar su motivación. Las externalidades surgen cuando un agente económico “A” realiza una actividad que influye en el bienestar de un tercero “B”, a quien no se le compensa o cobra por dicho efecto. Cuando este efecto es negativo, se le denomina externalidad negativa; mientras que si se beneficia, externalidad positiva (Mankiw 2012: 195-199). 5.3 Teoría de los incentivos El incentivo es la promesa de una compensación por realizar cierta acción que desea quien los ofrece. Chester Barnard indicó sobre esta teoría que el «Elemento fundamental de la organización es la voluntad de las personas para aportar su esfuerzo individual al sistema de cooperación. Los incentivos inadecuados crean discordia, tergiversan el propósito organizacional y hacen fracasar la cooperación. Por eso el diseño de los incentivos adecuados es la tarea prioritaria de la gerencia» (Barnard 1964: 139). La teoría económica de los incentivos nace de un análisis conductual de los intervinientes en una relación económica, y advierte la existencia de distintas conductas que deben ser reforzadas por el principal, en este caso el concedente. 13 Capítulo III. Caso de estudio 1. Contrato de concesión para la construcción y explotación del tramo vial Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica de la carretera Panamericana Sur El contrato de concesión de la Red Vial N° 6 fue suscrito el 20 de setiembre de 2005, constituyéndose en uno de los primeros contratos de APP suscrito por el Estado peruano. Este es un contrato de naturaleza onerosa que fue adjudicado en su segunda convocatoria de licitación, pues la primera convocatoria quedó desierta, en razón de la incertidumbre respecto del tráfico vehicular. En la actualidad, finales de 2017, es la concesión con mayor tráfico vehicular, conforme a los boletines estadísticos de Ositran (enero a diciembre de 2017). A continuación, se describirá los detalles del proceso de promoción de la etapa de licitación, del contrato de concesión, sus etapas y la problemática presentada en su ejecución. 1.1 Plan de promoción y bases del proceso El plan de promoción de la primera licitación fue aprobado mediante Resolución Suprema N° 078-2002-EF, comprendiendo el tramo Puente Pucusana - Cerro Azul - Ica - Cañete - Lunahuaná. En vista que no involucraba recursos del Estado, no requirió la calificación del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP, hoy Invierte.pe). Se realizaron 2 procesos de licitación: En el primero se presentaron 5 postores, quienes entregaron propuestas técnicas el 15 de marzo de 2005: i) Consorcio Vial 6 (Graña y Montero S.A.A, JJC Contratistas Grales S.A., BESALCO S.A.), ii) Consorcio Binacional Andino (Hidalgo e Hidalgo S.A., Construcciones y Administración S.A., Conorte S.A.), iii) Consorcio Malaga - Equimac S.A., Vialco S.A., iv) Convial Panamericano y v) Planova Planeamiento e Construcoes y Schahin. Sin embargo, solo el Consorcio Binacional Andino presentó su propuesta económica el día 30 de marzo de 2005. En cumplimiento de lo indicado en las bases del concurso y en vista de la falta de pluralidad en las ofertas económicas, se procedió a declarar desierto el proceso. La razón por la cual se presentó una sola oferta económica fue la falta de información real de un año completo de tráfico para el peaje de Chilca, el más importante en términos de recaudación; así como la estimación de los presupuestos por parte de los postores, que fueron mayores a los determinados en los estudios técnicos. 14 Frente a ese escenario, el Estado convocó a un segundo proceso de licitación. Para ello, por medio de la Resolución Suprema N° 085-2005-EF, de fecha 4 de julio de 2005, se aprobó la modificación del plan de promoción de la inversión privada para el otorgamiento de la concesión de la segunda licitación: se extendió a 30 años el plazo de la concesión. En dicho proceso de licitación se presentaron los siguientes postores: i) Consorcio Vial 6 (Graña y Montero S.A.A, JJC Contratistas Grales S.A., BESALCO S.A.), ii) Consorcio Binacional Andino (Hidalgo e Hidalgo S.A., Construcciones y Administración S.A., Conorte S.A.), iii) Consorcio Vialco C.e.P Ltda., Equimac S.A. iv) Convial Panamericano y v) Planova Planeamiento e Construcoes y Schahin. Se encargó a Apoyo Consultoría el proceso de comunicación con los postores, con el fin de levantar todas las observaciones identificadas en el proceso anterior. Por tal razón, se recomendó a los postores llevar a cabo sus propios estudios de tráfico para validar las estimaciones realizadas por ProInversión (Agencia de Promoción de la Inversión Privada) y Apoyo Consultoría. Recomendación que fue implementada por algunos postores. Además, el MTC actualizó los costos considerados en los presupuestos referenciales de los estudios técnicos. Al final, 4 postores presentaron ofertas técnicas y económicas. El 20 de julio de 2005 se otorgó la buena pro al Consorcio Binacional Andino, al ofrecer un mayor porcentaje de ingresos por peaje: 18,61%. Cabe precisar que de acuerdo con el esquema económico financiero del proyecto, elaborado por Apoyo Consultoría obrante en el Libro Blanco respectivo, la expropiación formó parte del riesgo de construcción, en el cual se definió un plazo de dos años para completar dicho proceso. Además, se indica que los predios afectados ya habían sido identificados y estaban en proceso de tasación. Sin embargo, dicha afirmación no se encontraba sustentada en un estudio específico de saneamiento físico legal; solo en el Estudio definitivo de ingeniería e impacto ambiental, elaborado por Alpha Ayesa S.A, se identificó la cantidad de inmuebles requeridos. Ello en concordancia con que lo único que se tenía identificado era el trazo de la vía, tal como se advierte en el numeral 02.02.1 del tomo I del citado estudio de ingeniería. 1.2 Descripción general del contrato de concesión El proyecto de la Red Vial N° 6 fue adjudicado a favor de la empresa Coviperú. El objeto de la concesión fue la construcción y puesta a punto de la infraestructura vial; así como, la conservación y explotación de la infraestructura. 15 1.2.1 Etapas del proyecto Respecto a la ejecución de las obras del contrato de concesión, esta sería realizada en seis (6) subtramos, que estarían divididos en tres (3) etapas y una (1) etapa de actividad preparatoria (véase el gráfico 1); así como, las progresivas (véase la tabla 1). Gráfico 1. Descripción de las obras por subtramos originales 3ra Construcción 2da Construcción Construcción Construcción 1ra Construcción Puesta a punto Construcción Actos preparatorios Puesta a punto Construcción Puesta a punto Subtramo 1 (72.700 km) Subtramo 2 (1.600 km) Subtramo 3 (18.701 km) Subtramo 4 (33.085 km) Subtramo 5 (41.114 km) Subtramo 6 (54.495 km) Fuente: Proinversión 2005. Tabla 1. Descripción de las etapas por kilómetros Subtramo Ruta Localidad Progresiva o km Longitud km Región Desde Hasta Inicio Fin 1 RO1S Puente Pucusana Ingreso Cerro Azul Km 58.00 Km 130.706 Prog 0+000 72.700 Lima 2 RO1S Ingreso Cerro Azul Cerro Calavera Prog. 0+000 Prog 1+600 1.600 Lima 3 RO1S Cerro Calavera Pampa Clarita Prog. 1+600 Prog 20+301 18.701 Lima 4 RO1S Pampa Clarita Intercambio Chincha Alta Prog. 20+301 Prog 53+386 33.085 Lima Ica 5 RO1S Intercambio Chincha Alta Empalme San Andrés Prog. 53+386 Prog 94+500 41.114 Ica 6 RO1S Empalme San Andrés Guadalupe Prog. 94+500 Prog 148+995 o km 290+877.33 54.495 Ica Fuente: Proinversión, 2005: 130. Ahora bien, en el gráfico 1 se aprecia que el contrato, en su versión original, previó la construcción de los subtramos 3 y 5 como parte de la primera etapa del proyecto. Sin embargo, debido al considerable retraso en las adquisiciones y expropiaciones del subtramo 5 y el avance Puente Pucusana Ingreso Cerro Azul Cerro Calavera Empalme San Andrés Pampa Clarita Guadalupe Intercambio Chincha Alta 16 de dichos procesos en el subtramo 4, el Estado decidió suscribir la Adenda 2 con el objetivo de intercambiar el calendario de ejecución de obras para que la primera etapa esté comprendida por los subtramos 3 y 4 (véase el gráfico 2). Así, se permitiría el avance de las obras. Gráfico 2. Descripción de las obras por subtramos después de la Adenda N° 2 3ra Construcción 2da Construcción Construcción 1ra Construcción Construcción Actos preparatorios Puesta a punto Construcción Puesta a punto Subtramo 1 (72.700 Km) Subtramo 2 (1.600 Km) Subtramo 3 (18.701 Km) Subtramo 4 (33.085 Km) Subtramo 5 (41.114 Km) Subtramo 6 (54.495 Km) Fuente: Proinversión 2005 y MTC 2009. 1.2.2 Predios necesarios para la ejecución de la Red Vial Nº 6 De la información revisada se advierte que se necesitaron, aproximadamente, 909 predios para ejecutar la Red Vial N° 6 (véase la tabla 2). Tabla 2. Predios requeridos para la ejecución de las obras Información de entrega de predios Etapa Etapa preparatoria Primera etapa Segunda etapa Tercera etapa Total Subtramo Subtramo 2 Subtramo 3 Subtramo 4 Subtramo 5 Subtramo 6 Total de predios necesarios 49 116 108 466 170 909 Fuente: CPS de Ingeniería, 2011: 11. Es decir, el Estado se encontraba obligado a entregar los predios indicados en la tabla que antecede, dentro de los plazos previstos en el contrato de concesión. Sin embargo, estos terminaron de ser entregados con retraso, tal como se señala en la tabla 3. Puente Pucusana Ingreso Cerro Azul Cerro Calavera Empalme San Andrés Intercambio Chincha Alta Pampa Clarita Guadalupe 17 Tabla 3. Predios efectivamente entregados Etapa Subtramo Porcentaje Plazo Fecha de entrega de terrenos Primera etapa Predios del subtramo 3 Plazo contractual de entrega del 80% 540 días calendario de suscrito el contrato (marzo 2007) Se finalizó la entrega del 100%, en diciembre de 2009 Plazo contractual de entrega del 20% 180 días siguiente a la fecha de entrega del 80% (setiembre 2007) Predios del subtramo 4 (mediante Adenda 2 se cambió de subtramo 5 al 4) Plazo contractual de entrega del 80% 540 días calendario de suscrito el contrato (marzo 2007) A junio de 2009, se había transferido el 87% (Informe mensual del supervisor de julio 2010) Plazo contractual de entrega del 20% 180 días siguiente a la fecha de entrega del 80% (setiembre 2007) Segunda etapa1/ Plazo contractual de entrega del 80% 45 días de suscrita la adenda 6 (15.03.2015) Se finalizó la entrega del 80%, el 9 de abril de 2015 Plazo contractual de entrega del 20% 120 días de suscrita la adenda 6 (30.05.2015) Pendiente (de acuerdo con el Informe mensual del supervisor de marzo 2017) Tercera etapa2/ Plazo Adenda 6 40% 120 días de suscrita la adenda 6 (30 de mayo 2015) Pendiente de finalizar la entrega (de acuerdo con el Informe mensual del supervisor de marzo 2017) Plazo Adenda 6 60% 9 meses de suscrita la adenda 6 (30 de octubre 2015) Pendiente de finalizar la entrega (de acuerdo con el Informe mensual del supervisor de marzo 2017) 1/: El contrato de concesión de la Red Vial N° 6, en su versión original, previó que la segunda etapa se ejecutaría como mínimo en el año 2017; sin embargo, fue adelantada mediante la Adenda 6. 2/: El Contrato de la Red Vial N° 6, en su versión original, no estableció como obra obligatoria a la tercera etapa. Dicha etapa fue dispuesta mediante la Adenda 6. Fuente: CPS de Ingeniería, 2010: 10 y 2017: 4. De lo señalado se observa que el concedente incumplió con la entrega oportuna de los terrenos, generando a su vez un retraso en la ejecución de las obras. En el anexo 1 de este trabajo se detallan los porcentajes de entrega de terrenos. 18 Capítulo IV. Análisis y propuestas El contrato de concesión de la Red Vial N° 6 ha presentado problemas en su ejecución por la demora en la entrega de los terrenos de la primera, segunda y tercera etapa del proyecto. En el presente capítulo abordaremos los problemas suscitados en la primera etapa del proyecto, los factores que los originaron, así como el impacto económico en la concesionaria. 1. Problemática en la ejecución de la primera etapa de la Red Vial N° 6: “El retraso en la entrega de los terrenos correspondientes a la primera etapa de la concesión Red Vial Nº 6 generó el incumplimiento de los plazos de ejecución de las obras, originalmente previstos en el contrato de concesión” El retraso en la entrega de los terrenos para la ejecución de las obras es un problema que se presenta en casi todas las concesiones de infraestructura, por lo cual se convierte en una de las principales causas de las renegociaciones contractuales. Al respecto, Patricia Benavente, expresidenta del Ositran, en una entrevista al diario Gestión, señaló que la demora en las expropiaciones de terrenos por parte del Estado puede terminar convirtiéndose en el cáncer de las APP, puesto que «si el concedente no puede entregar terrenos a tiempo no se va a poder ejecutar la obra a tiempo y eso genera sobrecostos que termina asumiendo el Estado» (Gestión 2015: 20). En ese mismo tenor, Guasch (2005: 65-66) señala que las deficiencias de los contratos de concesión son básicamente el resultado de su diseño. Así, la probabilidad de que se produzcan renegociaciones se incrementa ante licitaciones apresuradas, sin un adecuado diagnóstico físico legal de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras, con la consideración de plazos irreales de entrega de terrenos; así como, instituciones de gobierno débiles; lo cual genera postergación de los plazos de ejecución de las obras por la falta de disponibilidad de los terrenos. Este tipo de renegociaciones no son deseadas porque pueden menoscabar o eliminar los beneficios esperados de una licitación competitiva, como es el contar con la infraestructura disponible en el plazo inicialmente previsto en el contrato de concesión. En el caso del contrato de la Red Vial N° 6 se advierte que, durante la ejecución del contrato de concesión, han existido retrasos en la entrega de terrenos en la primera, segunda y tercera etapa del proyecto. El presente trabajo de investigación evaluará las causas que originaron el retraso en la entrega de terrenos y el impacto económico causado en la primera etapa del proyecto, al ser la única que se ha concluido a la fecha. Según el contrato original, la conclusión de la entrega de los terrenos de dicha etapa estuvo programada para setiembre de 2007; Sin embargo, a diciembre de 2009 se culminó la entrega de los terrenos del Sub Tramo 3, es decir, 2 años después de lo programado originalmente. Cabe precisar que dicho suceso ha tenido un impacto económico positivo en el concesionario, aspecto que será desarrollado más adelante. 19 Respecto de la primera etapa del proyecto, en un inicio, el contrato de concesión preveía que debían entregarse los terrenos comprendidos en el subtramo 3 y el subtramo 5; sin embargo, conforme a lo señalado en el Informe N° 347-2008-MTC/25.LV, el nivel de adquisición o expropiación de terrenos en el subtramo 5 fue lento. Por otro lado, conforme a lo señalado en el citado informe, así como en el Informe N° 010-09-GRE-GAL-GS-OSITRAN del 6 de abril del 2009 6 , el subtramo 4, correspondiente a la etapa 2 del proyecto, tenía un gran avance de entrega de terrenos, pues la mayoría de predios eran de propiedad del Estado, específicamente del Ministerio de Agricultura (Minag). Por tal razón, mediante Adenda 2, se decidió modificar el cronograma de entregas de terrenos, considerándose para la primera etapa del proyecto los subtramos 3 y 4. Lo señalado evidencia la existencia de un problema de retraso en la entrega de los terrenos de la primera etapa del proyecto, que no pudo ser solucionado. En vista de ello, el Estado propuso al concesionario cambiar el calendario de ejecución de obras y considerar al subtramo 4 como parte de la primera etapa. En efecto, según los citados documentos, la demora en la entrega de los terrenos fue el problema principal que afectó la ejecución de la primera etapa de la Red Vial N° 6. Por ello, a continuación, se evaluarán los factores que incidieron en dicho retraso. 2. Factores que contribuyeron en la generación de la problemática de retraso en la entrega de terrenos correspondientes a la primera etapa del proyecto 2.1. Factor 1: Deficiente identificación de los propietarios 2.1.1 Problemática: “La deficiente identificación de propietarios comprendidos en al área de ejecución de la primera etapa del proyecto provocó que los plazos estimados para la transferencia de los predios, estipulado originalmente en el contrato de concesión, no se cumplieran” La identificación del sujeto pasivo 7 es un requisito fundamental para concretar los procedimientos de expropiación y trato directo, conforme lo señalado en las normas vigentes 6 Ositran señaló en el Informe N° 010-09-GRE-GAL-GS-OSITRAN, del 6 de abril de 2009, que los terrenos de los subtramos 3 y 5, previstos para la ejecución de la primera etapa, se encontraban entregados en un 65,7% y 23,5%, respectivamente. En el subtramo 4, perteneciente al Módulo A de la segunda etapa, el avance de entrega era de 63,8%, pese a que dicho subtramo debía entregarse aún en el año 2014. 7 De acuerdo con el numeral 4.11 del artículo 4°, el Decreto Legislativo 1192 se define al sujeto pasivo como «[…] el propietario o poseedor del inmueble sujeto a adquisición o expropiación […]» (p. 559913). 20 a la fecha de la ejecución de la primera etapa de la Red Vial N° 6 8 . Al respecto, la Ley de expropiaciones, Ley N° 27117, en su artículo 11 (p. 17332) hacía alusión a quienes se consideraban sujetos pasivos y la Ley N° 27628 se remitía a lo señalado en el citado artículo 11° (p. 215298). En dicho artículo se indicó que los sujetos pasivos son el propietario inscrito, el poseedor con más de 10 años, quien adquirió por prescripción adquisitiva o quien tenga título con mayor antigüedad, en caso de duplicidad registral. Asimismo, se indica que cuando el bien no esté inscrito se realizarían las publicaciones correspondientes para que se presente el afectado. Frente a dichas exigencias normativas, el Cofopri tuvo que realizar, primero, el saneamiento legal de los predios afectados por el proyecto con el fin de identificar a los sujetos pasivos de las adquisiciones y expropiaciones, lo cual, entre otros, generó la demora en la entrega de terrenos. Respecto a la problemática señalada, el concesionario advirtió que uno de los problemas suscitados en la ejecución de la primera etapa era la identificación de los propietarios, tal como advierte en su Carta C.494.08, presentada el 29 de mayo de 2008. Dicha información ha sido corroborada con la entrevista realizada al sub gerente técnico de Coviperú. A continuación se evaluarán los subfactores que incidieron en esta problemática. a. Subfactor 1. Ausencia de un estudio específico de saneamiento físico legal De la información contenida en los estudios de ingeniería del proyecto y del Libro Blanco del proceso de selección de la Red Vial N° 6, se observa la ausencia de estudios específicos de saneamiento físico legal que analicen con detalle el estado situacional de los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto. En cambio, sí existió un Estudio definitivo de ingeniería e impacto ambiental, elaborado por la Asociación Alpha Consult S.A. (Ayesa) en diciembre del año 1998, que fue transferido al concesionario en el año 2005, al momento de la firma del contrato de concesión, conforme lo señalado en la cláusula 6.2 del citado contrato. En dicho estudio (tomo I) se señaló el trazo de vía del proyecto y que se estarían afectando 422 viviendas y 85 granjas (tomo V); sin embargo, no hubo una identificación preliminar de 8 Ley 27117: «Artículo 8.- De las Resoluciones Las Resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 6 precedente, deberá precisar […] b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda, conteniendo el nombre del propietario de los bienes a expropiar […] (el subrayado es nuestro, p. 173331). Ley 27628: «Artículo 1.- Del procedimiento de adquisición La adquisición de inmuebles afectados por trazos en vías públicas se realizará por trato directo entre la entidad ejecutora y los propietarios, […] (el subrayado es nuestro, p. 215298). 21 propietarios, ni una valorización, ni se señaló el estado de propiedad de los inmuebles. Dicha información hubiera permitido estimar un plazo real de entrega de terrenos en el contrato de concesión. A ello debe agregarse que el Estudio definitivo de ingeniería e impacto ambiental fue elaborado 7 años antes de la adjudicación del proyecto. Por ello, era muy probable que los pocos datos consignados en dicho estudio no coincidieran con lo encontrado al momento de realizarse las expropiaciones o el trato directo de los terrenos afectados para la ejecución de la primera etapa del proyecto. Además, es preciso comentar que de acuerdo con el esquema económico financiero del proyecto, elaborado por Apoyo Consultoría, obrante en el Libro Blanco del proceso de selección, se identificó un plazo de dos años para completar el proceso de expropiación, también se indicó que los terrenos afectados ya habían sido identificados y estaban en proceso de tasación. Sin embargo, dicho plazo no se encontraba debidamente sustentado, pues no se contó con un estudio específico de saneamiento físico legal de terrenos que contuviera el diagnóstico técnico legal, el estado de propiedad de los inmuebles, identificando la naturaleza pública o privada; así como la estimación de la valorización y el cronograma de liberación de interferencias y/o saneamiento, que permitiera estimar los plazos reales de su entrega. A ello debe agregarse que los decretos supremos N° 059-96-PCM y 060-96-PCM, en los que se enmarca el presente contrato, no exigían al Estado o al concesionario elaborar o presentar estudios detallados de los terrenos afectados por el trazo de la vía. b. Subfactor 2. Insuficiente y desactualizada información catastral En el año 2004 entró en vigencia la ley que crea el sistema nacional integrado de catastro y su vinculación con el registro de predios, Ley N° 28294. Según Portillo (2009: 146-147), el catastro tiene como función indicar las características físicas de los predios, las características económicas o el valor catastral del inmueble, entendido como aquel valor determinado por el catastro a partir de los datos obrantes en su base de datos; las características jurídicas del predio, referido a la titularidad dominial o posesoria del predio con un valor informativo o indiciario y no con efectos sustantivos frente a terceros, pues dicha función le corresponde al Registro de Predios. A ello se agrega que el catastro no muestra el valor comercial del predio, sino un valor arancelario, pues dicha información por lo general es usada para determinar el autoevalúo del predio y no con fines de obtener su valor comercial. 22 Según Vega, experto del Estudio Muñiz, «pese a que en teoría existe un sistema integrado, hay varias entidades públicas que recopilan información catastral, y esto en la práctica genera que no haya siempre información exacta sobre los predios» (El Comercio 2016). De lo señalado se desprende que si bien desde el año 2004 ya se contaba con la Ley N° 28294, aún persistían los problemas relacionados con la identificación del propietario, debido a que la información proporcionada por el catastro tiene carácter referencial, no solo por su desactualización sino porque nuestro sistema registral es de carácter declarativo, a diferencia de Alemania, donde se cuenta con un sistema de carácter constitutivo. Es decir, bajo un sistema declarativo de derecho, las personas no se encuentran obligadas a registrar las transferencias de sus predios para ser reconocidos como propietarios. Lo señalado dificultó la labor de identificación de propietarios o posesionarios de los predios de la Red Vial N° 6, razón por la cual al Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) le tomó mayor tiempo el proceso de saneamiento de los inmuebles y la entrega de los títulos de propiedad a los posesionarios, conforme se había comprometido por medio del Convenio N° 021-2007-MTC/20, de fecha 30 de octubre de 2007. 2.1.2 Cambios normativos en el saneamiento físico legal y marco normativo comparado respecto del catastro a. Respecto de los estudios específicos de saneamiento físico legal De manera posterior a la problemática, se observa que en el año 2015 el Decreto Legislativo Nº 1224 (ahora Texto Único Ordenado - TUO del Decreto Legislativo Nº 1224) y su reglamento han incorporado disposiciones que facultan a iniciar los procedimientos de adquisición o expropiación de manera temprana, es decir, antes de la adjudicación del proyecto. En ese sentido, el literal j del numeral 16.2 del artículo 16 del citado reglamento establece la obligación de contar con un Estudio específico de saneamiento físico legal, que formará parte del informe de evaluación en la etapa de la licitación pública 9 ; asimismo, el numeral 16.4 del artículo 16 del citado reglamento, señala que el Organismo Promotor de la Inversión Privada (OPIP) establecerá en el Informe de Evaluación la meta respecto a la liberación de predios y áreas que requiere el proyecto para ser adjudicado (p. 60). Para dicho efecto, se establece que el ministerio, Gobierno 9 El literal j del numeral 16.2 del artículo 16° del Reglamento del TUO del Decreto Legislativo 1224 señala que el Informe de Evaluación debe contener la «Identificación preliminar, diagnóstico técnico legal y estado de propiedad de los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto, identificando su naturaleza pública o privada, así como, las interferencias y una estimación de su valorización, según corresponda» (p. 60). 23 regional y Gobierno local puede destinar una partida presupuestal específica para estos fines, incluso antes de que se declare la viabilidad de los proyectos, conforme al numeral 14.3 del Artículo 14 del referido TUO. En este contexto, se exige la elaboración de un estudio específico de saneamiento físico legal, que contendrá el diagnóstico de terrenos, la identificación de propietarios, las valorizaciones, así como un cronograma de liberación de terrenos, entre otros, con el objeto de solucionar los problemas de retraso en la entrega de los terrenos de los proyectos que serían otorgados en concesión. Sin embargo, como la norma fue emitida recién a fines del año 2015 y modificada en el 2017, no es posible evaluar con exactitud los resultados de dichas disposiciones. Por otro lado, el Decreto Legislativo Nº 1192 ha regulado mayores supuestos de “sujetos pasivos”, con el fin de ir de la mano con el crecimiento vertical de la ciudad (propiedad exclusiva y propiedad común; artículo 8, p. 559914), así como considerar el supuesto del tracto sucesivo (numeral 6.2 del artículo 6, p. 559913) del titular registral, e incluso permitir la posibilidad de ir por trato directo en los casos donde exista discusión del derecho de propiedad, siempre y cuando las partes del litigio lleguen a un acuerdo (artículo 6, p. 559913). Si bien el cambio normativo es importante, pues regula el actuar de las instituciones, no es suficiente porque aún se presentan demoras en los procedimientos de identificación de propietarios. b. El catastro en Colombia El problema de identificación de propietarios en la ejecución de proyectos de infraestructura y, en especial, en infraestructura de transportes no solo se presenta en las concesiones peruanas, sino también en otros países (véase anexo 8). Al respecto, el Gobierno colombiano encargó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) la conformación, actualización y vigilancia de los procesos catastrales, con el fin que esta entidad defina las características físicas, jurídicas, económicas y fiscales de los predios, de acuerdo con la metodología que considere necesaria para llevar a cabo dicho proceso (Sánchez 2012: 23). En dicho contexto, se observa que en Colombia han optado por crear mecanismos para combatir las trabas presentadas en el procedimiento de adquisición de predios, empezando por reforzar el catastro asignando a una sola entidad la responsabilidad de su administración, dotándole de herramientas que permitan su constante actualización e interconexión con los registros, con el objeto de brindar seguridad jurídica. 24 c. Opiniones de Expertos Se realizaron entrevistas con profesionales para conocer sus opiniones en cuanto a la problemática de la identificación de propietarios. - Dos de los profesionales entrevistados señalan que si bien el Reglamento del TUO del Decreto Legislativo 1224 contiene mejoras, aún se mantienen los problemas del catastro, como su desactualización y que no muestra el valor comercial del predio sino el valor arancelario, lo cual hubiera permitido que dicha fuente de información sea utilizada para ayudar a referenciar el valor económico de los inmuebles. - Una de las personas entrevistadas señaló que el Estado debió trabajar primero en el fortalecimiento del catastro y de las instituciones participantes en el proceso de transferencia de terrenos, previo a la emisión de las disposiciones normativas relacionadas con contar con un diagnóstico de saneamiento físico legal, pues, de lo contrario, su efectividad se vería retrasada. Asimismo, en relación con la experiencia de los sectores en los procesos de adquisición de terrenos y expropiación de manera previa a la adjudicación, comentaron lo siguiente: - Una de las personas entrevistadas señaló que, en la actualidad, el Estado está incumpliendo con los cronogramas de la liberación de predios proporcionados por las propias entidades. Esta situación genera preocupación porque no se puede determinar una fecha cierta de entrega de terrenos en los contratos de concesión. - Otra de las personas entrevistadas opinó que debería incorporarse una modificación en la norma para que se requiera el 100% de disponibilidad de los predios antes de la adjudicación de la concesión, siempre y cuando se trate de infraestructuras donde se encuentre delimitada y especificada su área de concesión; como, por ejemplo, una infraestructura aeroportuaria o portuaria. Sin embargo, dicho requerimiento no sería compatible con la infraestructura vial, pues se trata de un trazo de vía extenso, lo cual puede generar distintas complejidades. Finalmente, se precisa que los cambios normativos emitidos en materia de saneamiento físico legal evidenciarían que la identificación de propietarios en los procedimientos de adquisición y expropiación de terrenos, ha sido un problema transversal suscitado en distintas concesiones en el Perú, entre ellas la Red Vial N° 6. Dichas normas facultan a la realización de la adquisición o 25 expropiación de terrenos antes de la adjudicación del proyecto. Sin embargo, en nuestra opinión, estas medidas no serían suficientes si previamente el Estado no genera estrategias institucionales orientadas a solucionar primero el problema de nuestro catastro, como lo realizó Colombia. 2.1.3 Propuestas de mejora 1. Para mitigar estos problemas proponemos que el Estado ejecute medidas para la creación de una entidad especializada que refuerce el sistema catastral, tomando en cuenta la experiencia de Colombia en estos temas. En su caso, designó como entidad encargada para administrar su catastro al IGAC, que al año 2014 reportó un avance de 80,4% de predios urbanos actualizados catastralmente y 1.670.335 de predios rurales actualizados (IGAC 2015: 26). Este instituto también es responsable de realizar las valuaciones de los predios, proceso necesario para la ejecución de infraestructuras de proyectos; es decir, en Colombia, las labores de administrar el catastro, realizar las valorizaciones, el saneamiento automático, entre otros, están a cargo del IGAC. Al ser esta una medida de largo plazo, tomará mucho esfuerzo y decisión del Gobierno la creación de una sola entidad responsable de las materias relacionadas con el suelo. Sin embargo, consideramos que su creación es importante para contar con una identificación dominial y geográfica de los predios ubicados en las áreas de los proyectos de infraestructura. 2. Para lograr efectivizar las disposiciones incorporadas en el Decreto Legislativo N° 1192 y el TUO del Decreto Legislativo 1224, así como su reglamento, relacionadas con la posibilidad de que el concedente pueda realizar las labores de adquisición de terrenos y expropiación previo a la adjudicación del proyecto, haremos una breve referencia a los intentos fallidos del Gobierno y, sobre ello, plantearemos una propuesta. Según la décimo séptima disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1251 que modifica el Decreto Legislativo N° 1224, «Pronversión, con aprobación de su Consejo Directivo, puede realizar el mapeo de interferencias y evaluar el estado legal de los predios y áreas en aquellas zonas que considere prioritarias para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privadas […]» (p. 605398). La función de “aprobación” del Consejo Directivo ha sido incluida en su Reglamento de Organización y Funciones; sin embargo, la “ejecución” de dichas labores no se encuentra expresamente atribuida a ninguna unidad orgánica u área operativa que conforma la actual organización de la entidad. 26 Ahora bien, mediante Decreto Legislativo N° 1333 10 , Decreto Legislativo para la simplificación del acceso a predios para proyectos de inversión priorizados, publicado el 6 de enero de 2017, se creó el Proyecto Especial de Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP, el subrayado es nuestro), como un proyecto especial en ProInversión, que depende del director ejecutivo de ProInversión y tiene una vigencia de 3 años, que puede ser extendida por resolución ministerial del MEF 11 . Entre las principales funciones del APIP se encuentra: «formular, aprobar y ejecutar de manera progresiva un programa de diagnóstico, saneamiento físico-legal y acceso a los predios comprendidos dentro del ámbito geográfico de ejecución de los proyectos de inversión priorizados, ya sean formales o informales, públicos o privados» 12 ; «identificar y reconocer las diversas formas de posesión, ocupación, tenencia y titularidad de predios que se requieran para la ejecución de proyectos de inversión priorizados [e] identificar si los terrenos son de propiedad privada o estatal y, en este último caso, formalizar los derechos de propiedad del Estado a favor del Ministerio, Gobierno Regional y Gobierno Local» 13 . Asimismo, se le asignó funciones como «declarar la prescripción adquisitiva administrativa y regularizar el tracto sucesivo […], definir la necesidad de la reubicación de pobladores, coordinando con las entidades respectivas y convocar a las asambleas» 14 ; sin embargo, estas últimas funciones han generado polémica, en especial de los colectivos de las comunidades campesinas. Ellos argumentan que la APIP posee funciones que exceden las facultades otorgadas por la Ley N° 30506 15 y que, a la vez, vulneran derechos fundamentales de los pueblos indígenas. En dicho contexto, el 25 de mayo de 2017, el Pleno del Congreso de la República aprobó el dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento que deroga el Decreto Legislativo N° 1333 (Proyecto de Ley N° 1217/2016-CR), al considerar que esta vulnera los derechos de las comunidades campesinas y nativas en torno a su propiedad y la determinación del uso de sus territorios (Congreso de la República 2017). 10 Decreto legislativo que tuvo el objetivo de «establecer disposiciones orientadas a facilitar la ejecución de obras de infraestructura de interés nacional y de gran envergadura que sean priorizadas del listado de la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30025 y modificatorias y otros proyectos que sean priorizados. En ambos casos, la priorización se realiza por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y el titular del sector competente, denominándose a efectos de este Decreto Legislativo proyectos de inversión priorizados» (artículo 1, p. 50). 11 Artículo 2 del D.L. N° 1333 (p. 50). 12 Literal a) del artículo 3 del D.L. N°1333 (p. 50, el subrayado es nuestro). 13 Literales b) y c) del artículo 3 del D.L. N°1333 (p. 50). 14 Literales f) y h) del artículo 3 del D.L. N° 1333 (p. 50). 15 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A. 27 Al respecto, Mario Mongilardi (2017), presidente de la Cámara de Comercio de Lima, señaló: «Esta norma era trascendental para el desarrollo económico del país». Asimismo, enfatizó «la urgente necesidad de disponer de una entidad similar que tenga los mismos cometidos planteados inicialmente, como ejecución de funciones de saneamiento, programas de reubicación, entre otros». Como consecuencia, es necesario dar forma a una propuesta que contribuya a crear una entidad u organismo que coordine, facilite y ejecute las acciones requeridas para llevar a cabo, a nombre del Estado, el saneamiento físico legal y la liberación de interferencias sobre los predios solicitados para la ejecución de los proyectos de inversión priorizados. En dicho contexto, una propuesta válida sería optar por la conformación de comisiones multisectoriales de carácter permanente 16 , en función de la envergadura y características de cada proyecto de inversión, que tenga como finalidad promover el logro del saneamiento físico legal y la liberación de interferencias necesarias para su ejecución. Para ello, deberá considerarse muchas de las propuestas presentadas por el Decreto Legislativo N° 1333, pero con las limitaciones competenciales que corresponda. En ese sentido, podrá articularse desde varios frentes con los diferentes niveles de gobierno subnacional, así como con los organismos públicos especializados ‒Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales (SBN), Cofopri, etcétera‒, con el fin de lograr los objetivos de registro, reubicación de afectados, tasaciones, sensibilización, entre otros, correspondientes. Por tanto, podemos concluir que, en la actualidad, el marco normativo establecido por el Reglamento del TUO del Decreto Legislativo N° 1224 regula el tratamiento del saneamiento físico legal y la liberación de predios y áreas necesarias para ejecutar los proyectos por APP. Sin embargo, dicha regulación debe ir acompañada de una estrategia operativa manejada por una comisión multisectorial, que agilice las actividades necesarias para que las entidades públicas puedan cumplir con las responsabilidades mencionadas; en caso contrario, el diagnóstico realizado por el OPIP, como pudiera ser ProInversión en algunos casos, solo ayudaría a medir la magnitud de la problemática por tratar, en cuanto al saneamiento y liberación de predios y áreas pendientes, trasladándole la responsabilidad de resolver dicha problemática a la entidad pública concedente. 16 Conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, estas son «creadas con fines específicos para cumplir funciones de seguimiento, fiscalización, o emisión de informes técnicos. Se crean formalmente mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y los titulares de los Sectores involucrados. Cuentan con Reglamento Interno aprobado por Resolución Ministerial del Sector al cual están adscritas» (p. 360410). 28 Esta Comisión multisectorial no solo se encargaría de hacer seguimiento al saneamiento físico legal de los proyectos por adjudicarse, sino también a los proyectos que se encuentran en ejecución. Respecto a los proyectos en ejecución, proponemos que el concedente realice un concurso entre empresas privadas especialistas en labores de adquisición de predios, que se encargarían de realizar las gestiones y las negociaciones con los afectados. 2.2 Factor 2: marco normativo en materia de trato directo y expropiaciones A continuación se procede a analizar el marco normativo aplicable a la transferencia de predios para la expropiación y adquisición (trato directo) de los terrenos necesarios para llevar a cabo la ejecución de proyectos. 2.2.1 Problemática: “El limitado marco normativo en materia de trato directo y expropiación de los terrenos comprendidos en la primera etapa generó que dichos procesos sean lentos y no permitieran identificar procedimientos específicos para cada caso” Sobre la expropiación, es preciso señalar que la regulación principal de nuestro país se enmarca en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú de 1993, el cual dispone: «El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio» (p. 16). Dentro de este marco se han emitido diversas normas que han regulado la potestad expropiatoria del Estado, conforme se aprecia en el gráfico 3 de la página siguiente. a. Subfactor 1: ausencia de procedimientos y plazos claramente definidos para el trato directo (adquisición) y la expropiación En vista de que nuestra evaluación versa sobre la demora de la entrega de los terrenos de la primera etapa del proyecto, corresponde evaluar si las normas vigentes durante la fecha de 29 formulación y suscripción del contrato, y cuando se configuró la necesidad de llevar a cabo el cumplimiento de la entrega de dichos terrenos, en realidad, fueron un factor determinante en el retraso en la entrega de terrenos. Para ello, analizaremos la Ley N° 27117 y la Ley N° 27628. Gráfico 3. Marco normativo para la transferencia de predios a favor del Estado Fuente: Sistema Peruano de Información Jurídica. a1. Ley N° 27117, Ley general de expropiaciones Constituye una norma de carácter general, publicada el 20 de mayo de 1999, que regula la materia de expropiaciones, y la define como la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada, que incluya compensación por el eventual perjuicio (artículo 2, p. 173331). En la tabla 4 se presentan sus principales características. Tabla 4. Características y limitaciones de la Ley N° 27117 Principales características a. La expropiación se autoriza mediante ley, la cual deberá señalar la necesidad pública o seguridad nacional que la justifique. b. Reguló la figura del trato directo como parte del procedimiento de expropiación y procedía solo cuando no existía duplicidad registral o procesos judiciales en que se discuta la propiedad del inmueble. c. El Estado podía ser representado en el trato directo por el concesionario, pudiendo este hacer el pago del justiprecio. Diciembre 1993 Mayo 1999 Enero 2002 Mayo 2013 Mayo 2015 Agosto 2015 Ley N° 27117 Ley General de expropiaciones (fecha de publicación 20.05.99) Ley N° 30025 Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura (fecha de publicación 22.05.13) Decreto Legislativo N° 1192 Ley Marco de Adquisición y expropiación de inmuebles (fecha de publicación 23.08.15) y su modificatoria (Decreto Legislativo 1330) Constitución Política de 1993 Ley 30327 Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible (fecha de publicación 21.05.15) Ley N° 27628 Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales (fecha de publicación 09.01.02) 30 d. La indemnización justipreciada incluía la tasación comercial y la compensación por los daños y perjuicios previamente acreditados (no incluye mejoras posteriores a la publicación de la resolución que aprueba la ejecución de la expropiación). e. La tasación y su actualización era realizada por el Consejo Nacional de Tasaciones (Conata). f. Mediante trato directo se otorgaba al sujeto pasivo un 5% más respecto al valor comercial, por concepto de indemnización justipreciada. g. Establece la vía arbitral como mecanismo potestativo del sujeto pasivo para la revisión del valor del bien expropiado. h. Contempla la facultad que el juez otorgue la posesión provisoria de manera excepcional 1/ . i. Arbitraje potestativo del sujeto pasivo 2/ . j. Para el caso excepcional de obras de gran envergadura se establece un procedimiento simplificado que ofrece un mayor monto indemnizatorio (10%). Limitaciones a. No se reguló disposiciones que permitieran que el concesionario pueda realizar eficientemente el trato directo y como mecanismo alternativo al de la expropiación. b. Regulación genérica del procedimiento del trato directo y la expropiación. c. Para su aplicación era necesaria la participación del Poder Judicial, en el marco de la aplicación de disposiciones contenidas en el Código Civil y Procesal Civil. 1/: El artículo 24 de la Ley N° 27117 dispone que «el Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente Ley, puede otorgar la posesión provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario […]» (p. 173333, el subrayado es nuestro). 2/: El artículo 25 de la Ley N° 27117 dispone que «el sujeto pasivo puede cursar una comunicación al sujeto activo, indicándole su decisión de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la expropiación: a) Revisión del valor objetivo del bien expropiado; b) Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo; y c) La solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una expropiación parcial» (p. 173333). Fuente: Ley N° 27117. a2. Ley N° 27628, Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales Norma de carácter específico, publicada el 9 de enero de 2002, enfocada en promover la ejecución de obras públicas viales. Las principales características y limitaciones se muestran en la tabla 5. Tabla 5. Características y limitaciones de la Ley N° 27628 Principales características a. Intenta independizar al procedimiento del trato directo de las expropiaciones, precisa que esta será realizada entre la entidad ejecutora y los propietarios, permitiendo la obtención de predios de manera voluntaria 1/ . b. La tasación comprende el valor comercial (en el año 2013 se agregan las mejoras y una indemnización por el perjuicio causado). c. El valor de tasación sigue siendo fijado por la Conata (hasta el año 2013, donde se cambia a la Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento). d. Para el procedimiento de trato directo se dispone que se pueda otorgar, de manera adicional, un incentivo del 10% del valor comercial (en 2012 se modifica el incentivo y se agrega que será el 10% del valor comercial y las mejoras). e. Se facultó al concesionario a efectuar el trato directo para la adquisición de los inmuebles. f. Se facultó al Cofopri para ejecutar el saneamiento físico legal de predios. Limitaciones a. No se reguló procedimientos detallados para el trato directo ni la expropiación. b. No estableció plazos que especificaran el procedimiento de trato directo. c. No se reguló disposiciones para que el concesionario pueda realizar el trato directo. 1/: Exposición de motivos del Decreto Legislativo 1192. Fuente: Ley N° 27628. 31 Como se puede observar, las leyes N° 27117 y N° 27628 establecieron un marco legal escaso en cuanto a procedimientos claramente definidos, diferenciados (trato directo versus expropiación) y plazos normativos que contribuyeran a agilizar el actuar de los operadores para garantizar la transferencia oportuna de los terrenos. Estos aspectos se debieron mitigar de manera preliminar a la suscripción de los contratos de concesión, aún más para el caso del trato directo. Al respecto, Barrionuevo y Watanabe (2015) sostienen que «[…] el trato directo es el mecanismo más eficiente para obtener la propiedad de los predios afectados». 2.2.2 Evolución del marco normativo De manera posterior a la configuración de la problemática descrita, se emitieron la Ley N° 30025, la Ley Nº 30327 y el Decreto Legislativo N° 1192, con el objetivo de establecer disposiciones para impulsar la inversión y facilitar la adquisición y expropiación de terrenos. Por ello, corresponde analizar y obtener indicios de si dicha problemática se ha reducido al instaurarse procedimientos y plazos con la normativa emitida de manera posterior a su configuración. a. Ley N° 30025, Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura Publicada el 22 de mayo de 2013, tiene un ámbito de aplicación distinto al de la Ley N° 27628 (solo aplicaba a proyectos viales), toda vez que buscó «[…] establecer medidas que faciliten el procedimiento de adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles que se requieren para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura, así como de las obras de infraestructura concesionadas o entregadas al sector privado a través de cualquier otra modalidad de asociación público-privada» (pp. 495193-495194, el subrayado es nuestro). Asimismo, modifica las disposiciones contenidas en la Ley N° 27628 con el objetivo de reforzarla (p. 495199). Las principales disposiciones contenidas en la Ley N° 30025 pueden apreciarse en la tabla 6. 32 Tabla 6. Principales disposiciones contenidas en la Ley N° 30025 Principales características a. Se considera al trato directo como una de las etapas de la expropiación. b. La tasación comprende el valor comercial, las mejoras o cultivos y una indemnización por el perjuicio causado, esta modificación se agrega en la Ley N° 27628. Se incluye, además, el resarcimiento de los gastos tributarios, incluyendo gastos notariales y registrales. c. El valor de tasación es fijado por la Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Esta disposición es incorporada mediante una modificación a la Ley N° 27628. d. Para el procedimiento de trato directo se dispone el otorgamiento, de manera adicional, de un incentivo del 10% del valor comercial y las mejoras o cultivos. e. Se dispone que el concesionario o inversionista privado efectúe la implementación, gestión y culminación del procedimiento de adquisición por trato directo, dándosele así mayor intervención al inversionista en el proceso de transferencia de bienes inmuebles a favor del Estado. Esta disposición es incorporada mediante una modificación a la Ley N° 27628. f. El sujeto activo puede realizar el reembolso (valor de adquisición del inmueble y gastos incurridos, estos últimos deben estar dentro de los límites previamente convenidos) a favor del inversionista. g. Una vez que el inversionista informe el agotamiento de la vía de trato directo sin éxito, procede la expropiación por vía arbitral o judicial. h. En cualquier estado del proceso, el tribunal arbitral o la autoridad judicial pueden otorgar la posesión provisoria. i. Se refuerzan disposiciones relacionadas con el lanzamiento y descerraje en caso de oposición del sujeto pasivo en entregar el bien inmueble. j. Regula la transferencia de inmuebles entre entidades públicas, disponiendo el lanzamiento en caso de negativa. k. Se facultó nuevamente a Cofopri para ejecutar el saneamiento físico legal de predios, incluyendo rectificación de áreas, de predios de dominio privado del Estado o particulares. Esta facultad puede ser ejercida también por la SBN. l. Declara de necesidad pública la ejecución de 147 obras de infraestructura de interés nacional y de gran envergadura; en consecuencia, autoriza su expropiación (entre las cuales se encuentra la Red Vial N° 6). Esta disposición sigue vigente. m. Dispone que el sujeto activo o ProInversión, de ser el caso, durante la formulación del proyecto, deben contar con el Plan de saneamiento físico legal de los predios por expropiarse, que comprende la elaboración del correspondiente diagnóstico y de la estrategia de saneamiento. n. Dispone que la Oficina de Patrimonio realice la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de esta norma. o. Dispone que, previo al trato directo, las entidades deben contar con los recursos necesarios en su presupuesto institucional. Limitaciones a. La norma no es de aplicación general, pues solo aplica para proyectos de interés nacional y gran envergadura b. Coexistencia de diversos marcos normativos: la Ley N° 27117, la Ley N° 27628 y la Ley N° 30025. Fuente: Ley N° 30025 b. Ley Nº 30327, Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible Publicada el 21 de mayo de 2015, establece el procedimiento de expropiación aplicable a los bienes inmuebles requeridos para la ejecución de las obras contenidas en la quinta disposición complementaria final de la Ley N° 30025, que estén a cargo del Gobierno nacional. En la tabla 7 se presentan sus principales características y limitaciones. 33 Tabla 7. Principales disposiciones contenidas en la Ley N° 30327 Principales características a. Establece el procedimiento y plazos de la expropiación desde la identificación de los bienes afectados que se requerirán para la ejecución de las obras de infraestructura, hasta la inscripción registral del bien a favor del sujeto activo ante el Registro de Predios de la Oficina Registral correspondiente (art. 30). b. El sector correspondiente expide la resolución ministerial que aprueba la ejecución de expropiación del bien y el valor total de la tasación (art. 30). c. El cuestionamiento del valor total de tasación no suspende el procedimiento de expropiación ni el procedimiento de ejecución coactiva (art. 34). d. Establece disposiciones para el fortalecimiento del procedimiento de ejecución coactiva, toda vez que la resolución ministerial mencionada señala que en el plazo de 30 días hábiles de notificada dicha resolución al sujeto pasivo, este deberá entregar el bien materia de expropiación. De no ser así, el sector correspondiente debe iniciar el procedimiento de ejecución coactiva. De mantenerse renuente el sujeto pasivo, el ejecutor coactivo ordena la ejecución de lanzamiento contra todos los ocupantes y bienes que se encuentren en el predio. Para tal fin, se dispone que las autoridades policiales y municipales encargadas de la seguridad prestan su apoyo inmediato, bajo sanción de destitución. Limitaciones a. La norma no es de aplicación general, pues solo aplica para proyectos de interés nacional y gran envergadura. b. Coexistencia de diversos marcos normativos: la Ley N° 27117, la Ley N° 27628, la Ley N° 30025 y la Ley N° 30327. Fuente: Ley N° 30327. c. El Decreto Legislativo 1192, Decreto legislativo que aprueba la ley marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura Fue pu